张**与马**、张**、徐**、天津大港**工程中心、天津大港**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**与被告马**、张**、徐**、天津大港**工程中心、天津大港**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月18日作出（2011）南民三初字第6号民事判决书，原告张**不服该判决，向天津**人民法院提出上诉，该院作出（2012）二中民四终字第663号民事裁定书，以原审认定事实不清、证据不足为由，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行审理。原告张**及其委托代理人王**，被告马**，被告张**、徐**、天津大港**工程中心及三被告委托代理人刘**，被告天津大港**有限公司及其委托代理人韩*、孔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张*发诉称，2009年2月22日，原告与被告马**签订协议书，双方约定被告马**将其承包的中国石**有限公司大港油田分公司工程技术楼西侧景观工程A、B两区发包给原告施工，原告包工包料，工程款1800000元。合同签订后，原告进场施工并按期完工。上述工程完工后，被告张**、徐**找到原告让原告继续施工，约定由原告完成全部工程，并直接与被告张**、徐**结算，且有增项。原告即再组织施工，在继续施工过程中，被告张**以转账支票（系天津大港**有限公司出具）形式给付原告20万元工程款。后因被告张**、徐**未按约定付款，致使原告停工，但原告已完成大部分工程。2009年9月12日，在被告天津大港**有限公司负责人给原告出具工程量的情况下，原告撤场。

原告多次找诸被告要求按照原告实际完成的工程量给付工程款，但均遭拒绝。现原告查明，被告天津大港**有限公司作为工程总承包方，将工程分包给被告天津大港**工程中心，被告张**、徐**作为被告天津大港**工程中心的转委托人，将该工程分包给马**。原告系该工程实际施工人且垫资完成施工，诸被告不按约定进度支付工程款，故诉请人民法院依法判令诸被告共同给付原告工程款400000元且互负连带责任（如有争议，则以评估为依据），本案诉讼费用由诸被告负担。

原审期间，天津市滨**询有限公司出具鉴定意见及调整说明，认定大港油田采油五厂工程技术楼西侧景观工程中张久发所完成工程的工程费鉴定总造价2597783元，扣减西侧景观亭金属花架檀条凳子等项目的预算基价及相应取费金额120359元后，司法鉴定意见为2477424元。原告据此变更诉请数额为2477424元。

重审期间，原告当庭述称，工程技术楼西景观工程A、B区工程款1800000元，原告已领取1700000元，另有100000元养管费未给付但原告不再主张；领取的工程款还包括被告马**给付的50000元现金、被告天津大港**有限公司给付的200000元转账支票及被告天津大港**工程中心垫付的50000元土方款；综上，原告共领取工程款2000000元。天津市滨**询有限公司对大港油田采油五厂西景观工程中张久发所完成工程的工程费进行补充鉴定，原告据此再次变更诉请数额为1677143元并明确原告诉请工程款系工程技术楼西侧景观工程D区及刘*出具证明中原告施工部分工程量工程款。

原告明确表示不再向被告天津大港**有限公司主张权利。

被告马**认可原告张久发所述事实及诉讼请求，同意给付原告工程款。

被告辩称

被告张**、徐**、天津大港**工程中心（以下简称“嘉**心”）共同答辩称，张**、徐**是嘉**心委托代理人，代表嘉**心与马**签订工程转包协议，整个工程约定造价为4662444元，扣除20%的管理费，再扣除税额后转包给马**；三被告与原告无合同关系。马**将涉案工程转包给原告，施工过程中没有工程增项，只是工程变更。对原告完成的工程部分，三被告已经支付了相应工程款。鉴定机构所做鉴定意见与客观事实不符，不能作为认定案件事实及支持原告诉请的依据。另外，原告擅自撤场，致使工程不能如期完工，给三被告造成巨大经济损失，故不同意原告诉请。庭审中三被告述称与马**签订的是总承包合同，合同价款2300000元。

被告天津大港**有限公司（以下简称“隆**司”）辩称，涉案工程系绿化景观工程，本案属承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，隆**司与原告不存在合同关系。原告起诉隆**司为被告又不向其主张权利，系滥用诉权，因原告的诉讼行为，造成隆**司巨大损失。隆**司将涉案工程转包给嘉**心且已按照约定付款，嘉**心却未能如期完工构成违约。

本院认为

本案争议焦点：1.原、被告之间法律关系的性质；2.原告承包及实际施工的工程量及价款；3.诸被告应承担的责任。

围绕争议焦点，原告向本院提交如下证据：

2009年2月22日马**与张**之间《协议书》1份，协议载明，甲方（马**）自愿将大港油田分公司工程技术楼西侧景观工程（AB）两区发包给乙方（张**），约定合同总价款、工程转包价款、双方权利义务等内容。证明原告与马**之间存在建设工程施工合同，大港油田分公司工程技术楼西侧景观工程总造价4662444元，A、B区部分工程款1800000元。

2009年2月28日徐**与马**之间《协议书》1份，协议载明，甲方（徐**）自愿将大港油田分公司工程技术楼西侧景观（AB）两区分包给乙方（马**），约定工程转包价款、双方权利义务等内容。证明各被告未按合同约定给付2400000元工程款，致使原告无法继续施工。

隆**司与大港油田分公司之间工程技术楼西侧景观工程建设工程施工合同1份，约定：项目名称工程技术楼西侧景观工程，建设方中国石**有限公司大港油田分公司，施工方隆**司；承包方式包工包料；承包范围土建工程（西侧景观工程）等内容。证明涉案工程的来源、施工内容及该合同为建设工程施工合同的性质。

大**田分公司《采油五厂工程技术楼西侧景观工程招标文件》1份，载明工程技术楼景观工程为场区西侧内所有绿化种植、喷灌、排盐、水景、照明等的施工；工期要求开工日期2008年10月30日，2008年12月25日完成景观照明工程、给排水工程、填石屑、种植土回填、水景等除种植以外的所有工作量，2009年4月30日前完成树种及草皮的栽植等内容。证明涉案工程的施工内容。

《采油五厂工程技术楼西侧景观工程投标文件（商务部分）》1份，载明投标单位隆**司；投标报价为4662444元；隆**司保证在2008年10月30日开工，2008年12月25日完成景观照明工程、给排水工程、填石屑、种植土回填、水景等除种植以外的所有工作量，2009年4月30日前完成树种及草皮的栽植等内容。证明涉案工程的施工内容。

采油五厂景观工程监理例会《会议纪要》（发出日期2009年6月26日、2009年7月24日、2009年7月31日、2009年8月7日）4份，证明原告施工情况及工程变更、增项情况。

2009年9月26日隆**司现场技术员刘*出具的《张**完成工作量（除ABD区）》1份，载明工程施工进度、质量等内容。证明原告施工量。

工程技术楼西侧景观工程《工程联络单》7份，证明涉案工程增量情况。

2010年4月19日监理单位工作人员郭**出具《证明》1份，载明“本人姓名郭**，现为天津天**限公司监理。大港油田采油五厂工程技术楼建设中，我负责东、西景观、道路、广场施工中的监理工作。我证明以下工程量为张**个人承包施工：一、按2009年4月30日前工程验交证书（编码为GY01JL7.9-12）中主要工作量属实。二、隆**司技术员刘*于2009年9月26日提供的施工项目属实”。证明原告施工的工程量。

2009年10月15日《中国**田公司工程验交证书》（编号GY01JL7.9-12）2份，第一份工程验交证书（2009年4月30日）载明工程技术楼西侧景观工程开工日期2008年10月30日，竣工日期2009年4月30日前完成土建、绿化，实物工程量ABD区绿化、安装，形象进度60%，主要工作内容1.A、B区所有铺装及小品完毕，2.A、B、D区所有种植土完毕，3.A、B、D区所有种植植物完毕，4.A、B、D区所有水、电安装完毕；第二份工程验交证书（2009年10月15日）载明工程技术楼西侧景观工程开工日期2009年2月14日，竣工日期2009年10月15日，实物工程量100%，形象进度已完工，共包含71项施工项目。证明原告施工的工程量。

2009年6月25日《中国**田公司基建工程结算审查单》（编号GY01JL7.7-04）1份，载明采油五厂工程技术研究中心场区改造（景观西）合同金额4662444元，60%进度款2797466元。

（2009）港商初字第60**海新区人民法院民事判决书1份，张**以隆**司为被告，向天津**人民法院起诉，主张诉争工程工程款4150000元。该院认为张**与隆**司不存在直接的建设工程施工合同关系，其所主张的工程款是估算的，隆**司不认可，张**也未提出工程量价款的鉴定申请，其主张的工程款数额缺少证据，遂以张**的诉讼主张证据不足，缺少事实和法律依据为由，判决驳回张**的诉讼请求。证明原告是涉案工程实际施工人。

经质证，被告马**对原告提交的证据均无异议。

被告张**、徐**、嘉**心对证据1的真实性无异议，但认为证据1中虽写明工程范围为A、B两区，但实际上是对整个工程的约定；对证据2-6均无异议；对证据7无异议，但认为工程量范围涵盖A、B、D区；对证据8的真实性认可，但认为证据反映的是工程变更的情况，而不是工程增项；对证据9不予认可，证明人身份存疑且未出庭作证；对证据10、11的真实性不予认可，认为该证据仅是向建设单位请求拨款的证明，不能客观反映工程进度；对证据12的真实性认可，但不认可原告的证明目的，认为从该证据可看出原告在天津**区法院诉讼时起诉的是全部工程的工程款而非除去A、B区之外的工程款及张**是嘉**心委托代理人的事实。

被**公司对证据1内容不认可，认为工程范围应是整个工程，不局限于A、B两区，且该协议签订于2009年2月22日，与证据11载明的开工日期不符，可推定证据11不真实，根据协议内容本案不是建设工程施工合同纠纷；对证据2真实性无异议，认可协议中关于给隆**司10%管理费的内容，但认为工程范围不限于A、B区，且隆**司支付了施工工人工伤费用；对证据3、6、7无异议；对证据4、5真实性无异议，但认为工程性质为绿化工程而非建设工程；对证据8真实性无异议，但认为属于工程变更；对证据9不予认可，认为无法确定是否是证人真实意思表示；对证据10、11不予认可，认为该证据仅是向业主领取工程款的依据，不能真实反映工程进度及工程量；对证据12真实性无异议，但不认可其证明目的。

被告张**、徐**、嘉隆中心向本院提交如下证据：

徐**、张**与马**之间《协议书》1份，除甲方为“徐**、张**”外，其余与原告提交的证据2一致。证明该协议是双方真实意思表示，协议相对方是马**而非原告；协议书虽标注为A、B区，但从协议书规定的合同总造价4662444元看，应认定该造价应为整个工程的造价。

2009年9月4日徐**与马**之间《协议书》1份，甲方徐**，乙方马**，双方约定补充以下协议，作为原合同附件与原合同同样具有法律效力：一、甲方今付乙方人民币壹拾万元整（总计已付贰佰万元人民币）；二、乙方必须保证在2009年9月9日全部完工，如未按期完工，甲方有权终止一切合同，扣除所剩工程款；三、如未按期完工，第五采油厂所罚延误工期款由乙方全部承担；四、到2009年9月9日花土未拉完从乙方帐内罚款伍万元；五、如乙方未按工期完工，甲方有权支配剩余工程款交回油田公司，终止一切合同。证明该协议是双方真实意思表示，协议相对方是马**而非原告；协议书中约定了完工时间和罚则。

原告撤场时现场照片12张，证明主楼后停车场绿化未种植；食堂四周石硝只施工了一部分，未下盲管，应全部重新施工；景观亭施工了三根柱子，未正式完成。

（2009）港商初字第60**海新区人民法院民事判决书1份，内容与原告提交的证据12一致，证明原告与隆**司没有合同关系，该判决认定采油五厂工程技术楼西侧景观工程总价款4662444元，张**是嘉**心的委托人，原告撤场时工程尚未完工。

西景观分配表1份，刘*签字确认于2009年12月10日支付灯款94724元。证明原告撤场后部分工程非原告施工。

张**与案外人魏**之间《协议书》、《花草明细预算表》、《土石方工程施工合同》证据1组，证明原告撤场导致工程无法按期完成，张**将D区及办公楼后面花草及拉运花土的施工内容交给魏**施工并给付了相应工程款。

张**与案外人朱建设之间《协议书》、付款凭证证据1组，证明原告撤场后，张**将D区及食堂周围电缆、水管线和A、B、D区所有灯具安装的施工内容交给朱建设施工并给付了相应工程款。

向案外人魏*光付款的凭证1份，证明魏*光收到技术楼周边花土运输、镶瓷砖等费用160000元。

向案外人李*刚付款的凭证1份，证明李*刚收到食堂四周水管线人工费90000元。

向案外人赵**付款的凭证1份，证明赵**收到绿化土（二期）的费用32800元。

2009年8月25日原告收款的凭证1份，内容为“收条：今付五厂绿化工程款貮拾万元整（累计共付工程款215万元整大写贰佰壹拾伍万元整）。收款人张**。2009年8月25日”。证明截止至2009年8月25日，原告共收到工程款2150000元。

刘*出具的《张**完成工作量（除ABD区）》1份，内容与原告提交的证据7一致。证明原告撤场为三被告造成经济损失。

《中国**田公司工程验交证书》（编号：GY01JL7.9-12）1份，内容与原告提交的证据10中2009年10月15日工程验交证书一致。证明2009年9月12日前A、B区未经竣工验收。

2009年9月11日《中国**田公司工程项目预算审查表》（编号GY01JL7.7-02）1份，工程名称“采油五厂工程技术楼西侧景观工程D区”，编制造价“130611元”，施工单位“朱建设”。证明采油五厂工程技术楼西侧景观工程D区由朱建设施工。

2009年10月12日《工程联络单》1份，证明原告撤场后未完成的工程项目及由于原告未按照图纸施工需要改造的部分工程。

（2011）南民三初字第6号天津市津南区人民法院民事判决书1份，证明采油五厂工程技术楼西侧景观工程总造价4662444元；张**为嘉隆中心委托人；三被告分包的工程为直接费不含税；原告撤场后三被告另组织施工队伍继续施工及由案外人所从事的施工范围。

（2011）滨港民重字第6号天**海新区人民法院民事调解书1份，嘉**心、隆**司与王**达成调解协议分别赔偿王**25000元赔偿金。证明嘉**心代原告赔偿王**25000元。

天津天**限公司制作的《监理日志》8份，2009年2月22日工程进度为“西景观：下午人员到现场搭设临建”；2009年2月23日工程进度为“西景观：搭建临建，接水接电”；2009年8月15日“西景观：石硝厚度不够，已通知整改”；2009年8月24日“经查西景观碎石厚度不够，已通知添加”等内容。证明原告开始施工的时间，原告提交的证据10不具真实以及原告施工期间存在质量问题。

三被告自行制作的原告工程量工程款评估表1组，证明原告实际完成的工程量及工程款数额。

经质证，原告对三被告提交的证据1的真实性无异议，但认为“张**”的名字是后加的，认可马**为协议相对方及采油五厂工程技术楼西侧景观工程总造价4662444元的事实；证据2与原告无关，不发表质证意见；证据3无异议；证据4的真实性无异议，认可原告与隆**司无直接合同关系及原告未施工完毕的事实，但认为合同约定的总价款不等于实际结算价款，张**也不是嘉**心的委托人；证据5-10的真实性不予认可，不能证明涉案工程由案外人施工的事实；证据11真实性不予认可，对收款200000元的事实无异议，但认为“累计共付工程款215万元整，大写：贰佰壹拾伍元整”的内容是后加的，但未向本院提交相应证据；证据12的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，认为证据明确载明是除A、B、D区外原告的工程量，并非原告全部工程量；证据13不认可，认为该证据系复印件，不具真实性、合法性；证据14、15、19不认可，认为系被告自行编造，不具真实性、合法性；证据16真实性无异议，对证明目的不予认可，认为该判决已经被撤销，不具证明效力；证据17真实性无异议，对证明目的不予认可，认为调解书系自愿达成，不能作为扣除工程款的依据；证据18真实性无异议，对证明目的不予认可，认为证据系监理方单方制作，未经工程会议确认，且不能证明记录的问题没有整改。

被告马**对证据1的真实性无异议，但认为“张树明”的名字是后加的；对证据2、17无异议；对证据3-16、18、19不发表质证意见。

被**公司对证据1、2、6-11、14不发表质证意见；对证据3-5、12、13、15、17、18无异议；对证据16、19合法性不予认可，认为不能作为证据使用。

被**公司向本院提交如下证据：

2009年2月26日隆**司与嘉**心《协议书》1份，载明承包人隆**司，分包人嘉**心；采油五厂工程技术楼西侧景观工程分包合同价款4662444元；开工日期2009年3月5日，竣工日期2009年6月30日；承包人公章为隆**司合同专用章；分包人公章为嘉**心合同专用章，委托代理人张**。证明隆**司与嘉**心于2009年2月签订协议，计划在2009年6月完工。

嘉**心出具的《委托书》1份，载明嘉**心委托张**以嘉**心名义签订采油五厂工程技术楼西侧景观工程施工合同，代理期限为2009年2月25日至2009年12月31日。证明嘉**心委托张**管理涉案工程。

隆**司与张**签订的《采油五厂西侧景观工程施工补充协议》1份，载明隆**司（甲方）与张**（乙方）约定：除新增景观亭2009年9月5日完工外，其余项目必须在2009年8月31日前完工，达到交工验收条件，否则，扣除乙方剩余40%工程款；必须达到设计及施工规范要求，发生质量问题造成经济损失由乙方负责；甲方代表签字刘**，乙方张**、张**。证明涉案工程逾期的事实。

《中国**田公司工程验交证书》（编号：GY01JL7.9-12）1份，内容与原告提交的证据10中2009年10月15日工程验交证书一致。证明涉案工程开工及竣工的时间，认为涉案工程只有该验交证书且系甩项验收，没有做分项验收。

天津天**限公司制作的《监理日志》8份，与张**、徐**、嘉**心三被告提交的证据18一致。证明涉案工程开始施工的时间是2009年2月22日，在原告施工期间有多处通知整改、新增项目未完成。

隆**司与案外人**有限公司签订的采油五厂工程技术楼停车场工程施工合同、验交证书、付款凭证1组。证明因采油五厂技术楼停车场地砖质量不合格，全部清理后作水泥地面，隆**司为此与案外人签订施工协议并给付了工程款。

隆**司与案外人河北省**有限公司签订的五厂绿化补植工程施工合同、验交证书、付款凭证1组。证明隆**司承担了三年养护期内花草树木的养护义务并向施工方支付了款项。

采油五厂绿化用水水费票据，证明养护期内的水费应从原告工程款中扣除。

（2011）滨港民重字第6号天**海新区人民法院民事调解书1份，内容与三被告提交的证据17一致。证明隆达公司向原告职工支付了25000元人身损害赔偿金，该款应从原告工程款中扣除。

经质证，原告对隆**司提交的证据1无异议；证据2真实性无异议，证明目的不予认可，认为张**是涉案工程转包人；证据3、4真实性、合法性不认可；证据5真实性无异议，对证明目的不予认可，认为证据系监理方单方制作，未经工程会议确认，且不能证明记录的问题没有整改；证据6-9均不予认可，认为与原告无关，相关费用不应由原告承担。

被告马**对证据1、2、4-8均不发表质证意见；证据3不认可，认为工程逾期是工程款不到位造成的；证据9不认可，认为隆**司基于人道主义给付的赔偿款不应折抵原告工程款。

张**、徐**、嘉**心三被告对隆**司提交的证据均无异议。

被告马**未向本院提交任何证据。

为查明本案事实，本院原审期间依被告张**申请调取了《中国**田公司工程验交证书》（编号：GY01JL7.9-12）及天津天**限公司制作的《监理日志》八册。经比对，《中国**田公司工程验交证书》（编号：GY01JL7.9-12）与原告提交的证据10中2009年10月15日工程验交证书、三被告提交的证据13、隆**司提交的证据4一致；天津天**限公司制作的《监理日志》与三被告提交的证据18一致。

经质证，原、被告对本院调取证据的真实性均无异议。

原审期间，本院依原告申请委托天津市滨**询有限公司对除去A、B区外已竣工有协议的1800000元的以下部分进行造价鉴定：一、水、电全部完工；二、排盐全部完工；三、道路西侧20米土方种植土完工；四、刘*所证明完工的工程量；五、增项工程7份单；六、D区已竣工部分。该鉴定机构于2011年7月20日作出津滨海（2011）建鉴字第36号司法鉴定意见书，计算相应工程款数额为2597783元。该鉴定机构又于2011年12月5日作出津滨海（2011）建鉴字第36号司法鉴定意见书的调整说明，调整工程款数额为2477424元。

经质证，原告张**、被告马**认可津滨海（2011）建鉴字第36号司法鉴定意见书及调整说明；被告张**、徐**、嘉**心、隆**司对津滨海（2011）建鉴字第36号司法鉴定意见书及调整说明均有异议。

发回重审期间，本院依原告申请委托天津市滨**询有限公司对采油五厂工程技术楼西侧景观工程中张**所完成工程的工程费进行补充鉴定。该鉴定机构出具津滨海（2014）建鉴字第28号司法鉴定意见书，对刘*出具的证明中张**完成的工程量及D区中张**完成的工程量的工程费进行鉴定评估，司法鉴定意见为：（一）刘*出具的证明中张**完成的工程量：1.大楼四周土方，草皮完工（扣除草皮返工450㎡），水完工，电缆铺设完成，灯座完工，鉴定工程价款为79150.4元；2.楼后停车场土方完（未平整），扣除混凝土垫层差280㎡，扣除铺砖差380㎡，水、电缆、灯座完工，鉴定工程价款628333.6元；3.围墙外停车场土方（未平整），混凝土垫层完工，扣除铺砖差200㎡，电缆、灯座完工，鉴定工程价款为417066.4元；4.食堂四周扣除石硝差350m?，扣除土方差500m?，所有盲管未施工，回填种植土部分重新起土下盲管，食堂西侧土方完工（未平整），鉴定工程价款为91312元；5.广场5个种植池土方、草皮完工，鉴定工程价款为9554.4元；6.景观亭基础完，9根柱子钢筋完工，4根柱子混凝土浇筑完，鉴定工程价款为44300.8元；7.张**队伍撤场前变更项目，鉴定工程价款为91768元；8.张**队伍第二次种植土3550m?，经甲方检测含盐超标，参照张**与魏**在2009年9月11日订立的土石方工程施工合同，每立方土清运及花土拉回，共计50元／m?，该项鉴定工程款为-177500元（仅计算该鉴定项的价款数额，由于未见检测超标的证据，最终以人民法院依法认定为准）；9.主楼后混凝土道路因张**队伍上土造成破坏，原、被告双方均未提供相关证据，对此无法进行计算。（二）D区中张**完成的工程量，鉴定工程价款为247888元。上述应给付款项合计1609373.6元，扣减项177500元。

鉴定人出庭接受质询，述称：采油五厂技术楼西侧景观工程施工图纸中标注有A、B、D区范围，在区域上三区没有重合，且刘*出具的证明中原告施工项目与A、B、D区没有重合；原告所称食堂西侧路西20米绿化工程基础设施、东区至泵房200米主给水线不在鉴定范围之内；关于工程款计算标准，参照投标预算价与市场价相差20%的情形，鉴定工程价款均是在预算造价的基础上让利20%得出的。

经质证，原告对津滨海（2014）建鉴字第28号司法鉴定意见书中作出的原告施工部分的工程款鉴定意见无异议，但认为该鉴定意见书遗漏了食堂西侧路西20米绿化工程的基础设施、东区至泵房200米主给水线两项工程量。被告马**对鉴定意见书无异议。张**、徐**、嘉**心三被告对鉴定意见书不予认可，认为鉴定结论没有事实及法律依据，不应采纳。被告隆**司对鉴定意见书不予认可，认为鉴定意见书中证据的取舍过于主观，鉴定结论不符实际。

本院认证意见，原告提交的证据1系原告与被告马**之间签订的协议，原告与马**对该证据均当庭认可，系其真实意思表示，被告张**、徐**、嘉**心、隆**司虽对该证据约定的施工区域与原告有不同理解，但对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认；证据2-8真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认；证据9系案外人郭**出具的书面证言，该证人未出庭作证，故对该证据的证明效力本院不予确认；证据10、11被告张**、徐**、嘉**心、隆**司虽不认可作为工程验交凭证，但主张该证据系向业主领取工程款的依据，说明上述证据客观存在于涉案工程施工过程中，被告马**对该证据亦无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认；证据12系人民法院生效法律文书，其认定的事实与本案具有关联性，对该证据的证明效力本院依法予以确认。

被告张**、徐**、嘉**心提交的证据1除甲方为“徐**、张**”外，其余与原告提供的证据2一致，对该证据的真实性本院予以确认；证据2系被告马**与被告徐**之间签订的协议，二被告当庭予以认可，原告及其余被告均未提出异议，对该证据的证明效力本院予以确认；证据3、19系三被告自行制作，无其他证据佐证且原告不予认可，对其证明效力本院不予确认；证据4、12、13与原告提交的证据一致，对其真实性本院予以确认；证据5-10、14、15、17与本案缺乏关联性，对上述证据的证明效力本院不予确认；证据11原告对该收款事实及签字均无异议，虽对付款总额（2150000元）的真实性不予认可但并无其他证据予以佐证，原告与被告马**虽均表示原告领取的工程款为2000000元，但该证据载明的款项是基于原告就诉争工程实际施工行为产生的工程款，该款应计入原告已领款总额，故对该证据的证明效力本院予以确认；证据16系未生效法律文书，对该证据的证明效力本院不予确认；证据18系第三方制作的监理日志，能够客观反映涉案工程施工情况，经比对与本院调取的证据一致，对其真实性本院予以确认。

被告隆**司提交的证据1、2经隆**司与嘉隆中心当庭认可，对其证明效力本院予以确认；证据3经隆**司、张**与原告签字确认，原告虽对其签字提出异议，但无相反证据予以佐证，故对该证据的真实性本院予以确认；证据4与原告提交的证据一致，对其真实性本院予以确认；证据5与本院调取的证据一致，对其真实性本院予以确认；证据6-9与本案缺乏关联性，对其证明效力本院不予确认。

本院调取的证据及天津市滨**询有限公司出具的津滨海（2014）建鉴字第28号司法鉴定意见书能够客观反映涉案工程施工情况，鉴定意见关于工程款计算标准符合客观实际，上述证据具有真实性、合法性、关联性，对其证明效力本院予以确认。

本案原审期间天津市滨**询有限公司制作的津滨海（2011）建鉴字第36号司法鉴定意见书评估的原告施工范围与客观事实不符，不足以作为认定案件事实的根据，故对该证据本院不予采信。

经审理查明，2008年11月，被**公司与中国石**有限公司大港油田分公司签订建设工程施工合同，工程名称为工程技术楼西侧景观工程，工程地点采油五厂，承包方式包工包料，承包范围土建工程（西侧景观工程），合同价款4662444元。2009年2月，被**公司与被告嘉隆中心订立协议书，约定被**公司将其承接的工程技术楼西侧景观工程分包给被告隆达中心施工，合同价款为4662444元，开工日期为2009年3月5日，竣工日期为2009年6月30日，还约定质量标准、各自责任等内容。

被告张**、徐**（甲方）作为嘉隆中心委托代理人，将该工程转包给被告马**，于2009年2月28日与被告马**（乙方）订立协议书，约定：乙方自愿将合同总造价4662444元的20%扣除出去，其中含给隆**司10%、给甲方10%；二、乙方在进场10天甲方愿把工程总造价的30%合1398733元全部给付乙方，进行施工；三、在施工期间甲方保证把工程款给付到240万元；四、乙方在施工中按图纸施工，保证质量，按隆**司与业主所签的建设工程施工合同执行；五、乙方在施工中出现任何工伤事故，均自负，与甲方无关；六、在养管期间，水电费由甲方负责等内容。

被告马**又将该工程转包给原告，马**（甲方）与原告（乙方）于2009年2月22日订立协议书，约定：本合同总造价4662444元人民币，甲方包给乙方工程款为1800000元项目直接费，不含税；二、乙方进场10天，甲方在合同总造价30%的基础上扣除27%的费用后，拨款中给付乙方1021076元（4662444元×30%×（1-0.27））；三、在乙方施工中进行到土建工程完工后，也就是大合同中约定的工程总造价30%拨付时，甲方一次性付给乙方80万元；四、乙方在施工中按图施工，按隆**司与业主所签订的建设工程施工合同执行；五、乙方在施工中出现任何工伤事故均自负；六、甲方需要乙方把本工程负责养护三年，本工程完工后甲方支付乙方养护人工费10万元，在180万支内；七、三年之内甲方扣乙方10万元做为甲方养管费用，拨转方式以大合同为准；八、在三年之内苗木死亡，乙方做到更换及时等内容。

2009年2月22日，原告入场施工；2009年9月12日，原告撤场。

原告施工范围涉及A、B、D三个区域。

施工期间，原告共领取工程款2150000元。

2009年9月26日，隆**司现场技术员刘*为原告出具《张**完成工作量（除ABD区）》。

原告施工期间，隆**司向中国**油田第五采油厂提交工程验交证书（未写明验交时间），载明工程技术楼西侧景观工程实物工程量为A、B、D区绿化、安装，工程验交时形象进度为60%，主要工作内容为：1.A、B区所有铺装及小品完毕，2.A、B、D区所有种植土完毕，3.A、B、D区所有种植植物完毕，4.A、B、D区所有水、电安装完毕。

2009年10月15日，隆**司再次向中国**油田第五采油厂提交工程验交证书，载明实物工程量100%，形象进度已完工；工程验交证书包含71项工程项目。

经本院委托天津市滨**询有限公司对刘*出具的证明中张**完成的工程量及D区中张**完成的工程量的工程费进行鉴定评估，上述工程量中应给付项合计1609373.6元，应扣减177500元。

鉴定人出庭接受质询时作出说明，刘*出具的证明中的工程量与A、B、D区在空间上无重合部分。

另，原告张**、被告马**均无建筑施工企业资质。

原告曾于2009年11月20日向天津市滨**被告隆达公司，天**海新区人民法院以原告的主张缺乏事实和法律依据为由，驳回了原告的诉讼请求。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于原、被告之间法律关系的性质及效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。被**公司与中国石**有限公司大港油田分公司签订建设工程施工合同承包涉案工程，工程名称为工程技术楼西侧景观工程，承包方式包工包料，承包范围为土建工程（西侧景观工程），施工内容既包括对工程进行营造的行为，也包括线路、管道、设备等设施的安装；涉案工程又层层转包给被告嘉隆中心、马**直至原告。原、被告之间订立的合同，无论从当事人的意思表示还是合同内容来看，均符合建设工程施工合同法律要件，因此，应当认定原、被告之间成立建设工程施工合同关系。

被告张**、徐**、嘉**心、隆**司关于原、被告之间系承揽合同关系的抗辩本院不予采纳。

依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原告张**及被告马**均无建筑施工企业资质，因此原告与被告马**之间签订的协议书违反法律强制性规定，应属无效。

关于原告承包及实际施工的工程量及价款问题。原告以《协议书》形式从被告马**处承揽工程技术楼西侧景观A、B区工程，其后又以口头合同形式承揽了除A、B区外全部诉争工程。但原告在施工未完毕的情况下中途撤场，其实际工程量及相应价款应结合当事人陈述及相关证据综合认定。经本院委托鉴定，刘*出具证明中及工程技术楼西侧景观工程D区原告施工工程量及工程款数额应给付*为1609373.6元，应扣减项为177500元，合计1431873.6元（1609373.6元-177500元u003d1431873.6元）。

原告及被告马**对鉴定意见书中认定的原告实际工程量及工程款均无异议，对此本院予以确认。

原告关于鉴定意见书遗漏了食堂西侧路西20米绿化工程基础设施、东区至泵房200米主给水线两项工程量的主张，无充足证据证明上述两项工程系原告施工，且经鉴定人说明上述两项工程亦不再原告诉请范围之内，故对原告该项主张本院不予支持。

原告关于只以鉴定意见书中给付*计算应得工程款的主张，因司法鉴定以原告实际施工部分为整体进行评估，为客观反映原告施工情况不但应计算给付*也应计算扣减项，对原告该项主张本院不予支持。

被告张**、徐**、嘉隆中心关于原告以1800000元承包整个诉争工程的抗辩，缺乏证据支持，本院不予采纳。

关于诸被告应承担的责任问题。被告马**与原告成立直接合同关系，系其真实意思表示，合同虽属无效，但诉争工程现已竣工且验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。被告马**对欠付原告工程款应承担给付责任。关于欠付工程款数额，原告撤场前已领取2150000元，该款包含A、B区部分工程款，在当事人存争议且无充足证据证明的情况下，应以原告自认的领取A、B区工程款1700000元为准，则原告主张的工程技术楼西侧景观工程D区及刘*出具证明中原告完成的工程量部分，原告已领取的工程款为450000元（2150000元-1700000元u003d450000元）。因此，诉争工程原告应得工程款1431873.6元，已领取工程款450000元，欠付工程款981873.6元。

被告嘉隆中心系诉争工程转包人，与原告无直接合同关系。原告主张从嘉隆中心以口头形式承包了除A、B区外其他工程，并未提供充足证据，嘉隆中心亦不予认可，本院对其该项主张不予支持。原告基于转包关系向其主张工程款于法无据，对原告该项主张本院不予支持。

被告张**、徐**系被告嘉隆中心委托代理人，其行为的法律后果应由嘉隆中心承担；原告明确表示放弃对被告隆**司的权利主张，并不违反法律规定，本院予以准许，故张**、徐**、隆**司在本案中不承担赔偿责任。

被**中心、隆**司抗辩称其分别在另案（2011）滨港民重字第6号案件中向原告职工支付人身损害赔偿金25000元，该款应从原告工程款中予以扣除。此抗辩事由与本案不属同一法律关系，故本案不予涉及。

被告张**、徐**、嘉隆中心关于向原告追偿因原告中途撤场致使三被告遭受经济损失的主张，三被告可另案起诉，本案不予涉及。

综上所述，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

被告马**于本判决生效之日起十日内给付原告张**工程款981873.6元；

驳回原告张**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23619元、鉴定费120000元，共143619元，由原告承担88699元，被告马**承担56920元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月二十日