鸿丰**限公司与安徽长**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告鸿丰**限公司与被告安**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鸿丰**限公司的委托代理人侯藏记，被告安**有限公司的委托代理人杨*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告鸿丰**限公司诉称，2010年10月7日，原、被告签订《土建工程分包合同》，由被告承揽天津**都市北塘住宅式公寓项目一期XXX公寓楼施工项目。合同价为建筑面积单价包干价365元每平方米，开工日期为2010年10月20日，竣工日期为2011年5月20日。合同还就其他事项作了具体详实的约定。后被告组织人员进场施工，原告依据合同及工程进度支付工程款。截止到2011年9月下旬，被告无故组织工人以讨薪为名上访闹事，并在原告为其垫付了三百多万元的工资后突然撤场，致使工程停工，原告为了不耽误工期，只得另行组织队伍完成剩余工程。后被告突却原告诉诸天**海新区人民法院，要求支付所谓的剩余工程款，并委托天津市滨**询有限公司对其完成的工程进行鉴定，鉴定结果为被告已完工程3603688.51元。法院经开庭审理认定被告单方撤场行为属于违约，但未就违约事宜作出处理，故原告特向人民法院起诉，要求被告依法承担违约责任，故起诉，要求1、判令被告依据双方签订的合同中第六条第6款支付违约罚款720737.7元；2、判令被告依据双方签订的合同中第八条第2.5款支付违约金370313.67元；3、本案诉讼费由被告承担。

为证实其主张成立，原告提供了如下证据：

证据一、土建工程分包合同，证实合同中第六条第六款约定了20%罚款，第八条第2.5款约定了10%违约金，由于被告的责任进行撤场，致使合同不能履行，故扣除10%，合同是双方真实意思表示，所有条款应按合同执行；

证据二、（2012）滨塘民初字第264民事判决书，证实违约金是按合同金额的10%计算而来，罚款是按被告已完成工程价款的20%计算；

证据三、司法鉴定意见书，证实鉴定出的总面积；

证据四、合同、结算单、付款凭证、零工单据、质量整改通知单，证实维修费用实实在在的存在，实际维修费612022.2元要大于原告主张的数额，原告要求按合同执行；

证据五、总包合同、竣工验收备案通知书，证实工期延误甲方对原告的处罚，处罚的金额以时间计算的依据；

证据六、发票23张、担保书，证实当时苹果手机可以由公司担保三年不欠付就可以用购买手机，而被告撤场后就欠费了，原告代缴了9399.7元，截止到2014年7月就满三年了，一个每月186元。

被告辩称

被告安徽长**限公司辩称，不认可原告诉请。被告做的是劳务，利润是10%—15%，根据《合同法》第114条原告主张违约金过高，劳务费应减免。罚款更不合理，劳务没有这么高的利润，罚款超出了整个工程的利润。没有保洁售后维修费用，此费用不合理。

被告未向本院提供任何证据。

本院查明

经审理查明，原、被告双方系劳务分包关系。2011年12月29日，本院受理了（2012）滨塘民初字第264号案件，被告安徽长**限公司（以下简称安**公司）作为原告提起诉讼，要求解除与鸿丰**限公司（以下简称鸿**公司）的劳务分包合同，给付劳务费及违约金。该案经本院审理查明：原、被告于2010年10月17日签订了《土建工程劳务分包合同》，约定原告安**公司承揽鸿丰**限公司坐落于塘汉路以东，规划北塘大街以北，天津市**住宅公寓一期26#、27#、WD-1、WDF-2工程，双方就工程范围、工程期限、工程质量、工程款给付的方式及时间进行了明确的约定。合同生效后，原告依据合同的约定开展自己的工作，组织施工人员施工。在施工过程中，鸿丰**公司按进度向安**公司支付了工程款，合计为2740075元。安**公司在如约收到上述款项后，在工程完成量、工程进度、收到的工程款金额、时间均未提出异议情况下，因自身内部管理失控，于2011年9月上旬现场施工人员擅自撤场。撤场时及诉讼过程中，原告与被告对诉争工程撤场时所完成的工程量均未进行交接、确认。根据上述事实，该案判决认为：关于原告方主张的工程款，鉴于原、被告双方在撤场时，均未对工程量的完成情况进行交接。经原告方申请最终鉴定的工程款总额为3603688.51元。折抵已付工程款2740075元u003d863614元，该863614元被告鸿**司应支付。但该款的性质不属于违约及拖欠。造成该款不能支付的原因为被告按照合同付款后，原告方仍擅自撤场；且撤场时对已经施工项目及尚未施工、正在施工项目等工程量未进行确认，故无法确认工程款数额，该责任应由原告方承担。据此，遂判决解除双方签订的关于天津滨**住宅式一期《土建工程劳务分包合同》，鸿**公司给付安**公司工程款863614元。该案判决后，鸿**公司不服，提出上诉。二审审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，在二审期间，安徽长虹认可在总工程款中扣减14330.21元，故变更为鸿**公司给付安**工程款849283.79元。另关于鸿**司主张长**司擅自单方解除合同，违反合同约定，要求长**司承担违约责任问题，因鸿**司在原审期间虽然主张长**司单方擅自撤场，导致合同解除构成违约，但其一审期间并未对长**公司应当承担的违约责任提出明确的请求，故对鸿**司的该项请求，本案本便直接审理，其可另行主张权利。

另查，在原、被告签订的《土建工程分包合同》中第六条第6款约定：如果乙方（安**公司）施工过程中的履约不能另甲方满意，或者乙方资源不足等而无力承担某些分项工程的施工，致使甲方将乙方工程范围内的工程拿出重新分包，甲方在扣除该重新分包工程的价款后还须扣减乙方已完工程的结算的20%作为乙方无力承担某些分项工程的施工罚款。第八条第2.5款约定：因为乙方原因造成总包合同解除的，则乙方将得不到任何工程价款及补偿。因乙方原因导致分包合同解除的，甲方（鸿**公司）将对乙方处以合同价款10%的违约金，并有进一步要求向乙方索赔的权利。此外，合同附件1《工程质量保修协议书》第3.3条约定：乙方未能及时进场维修或不能维修或未能在业主指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，甲方有权自行另请他人代为维修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用由乙方承担。第3.5条约定：乙方每次维修完毕，应负责将施工现场清理干净并在完成后取得业主和甲方的验收签字。

再查，在（2012）滨塘民初字第264号民事案件中，涉诉工程经天津市滨**询有限公司进行造价鉴定，结果为主体完成工程款3835029.24元，局部未施工部分项工程应扣减项231340.73元，合计3603688.51元。

上述事实有原、被告的当庭陈述和原告提供的相关证据等在案证实。

本院认为

本院认为，原、被告双方所签订的本案涉诉合同其效力已经生效判决确认，在合同履行过程中，安**公司擅自撤场，导致合同无法继续履行，因此被告理应承担与此相对应的违约责任。本案中，原告就被告违约主张了两部分违约款项：1、已完工程价款20%的罚款人民币720737.7元；2、合同价款10%的违约金人民币370313.67元。两项合计1091051.37元。对于原告主张的上述款项，本院认为不妥。根据对《合同法》第一百一十四条第二款违约金条款规定的立法本意理解，违约金具有双重性，首先具有的是补偿性，即条款规定约定低于违约造成损失的可以请求人民法院予以增加，说明约定违约金的目的是为了弥补违约造成的损失；其二具有惩罚性，即条款规定约定的违约金过分高于违约造成的损失的，可以请求人民法院适当减少，说明只有在约定的违约金过分高于损失的情况下，才可进行适当减少，而并非与损失持平，因此违约金具有惩罚性。本案中，原告主张的罚款即为对被告违约的惩罚，但罚款产生的前提条件系被告施工不能另原告满意或被告资源不足等而无力承担某些分项工程的施工致使原告另行分包，上述条件的前半部分约定不明，后半部分约定与事实亦不相符，被告系整体撤场，造成合同解除，并非被告资源不足致使原告将分项工程另行分包，因此，本案事实与上述罚款产生约定的前提条件不符，且原告已就被告违约造成合同解除所产生的违约金进行了主张，故原告该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的合同解除违约金，该违约金系根据双方的合同约定，但约定系以合同总价款为基数显然不妥，被告施工工程价款经鉴定为3603688.51元，应以该款为基数，双方约定的10%的比例亦属明显过高，本院予以适当调整，调整比例为5%。另原告称其与建设方进行结算时，建设方扣除了违约金，该款为实际损失，但原告仍以合同进行主张。就上述事实，原告未能提供确凿证据予以证实，本院不予确认。至于原告主张的后续竣工保洁费和维修费共计305980.7元，因原告未能提供确凿证据予以证实，本院亦无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告安徽长**限公司于判决生效之日起十五日内给付原告鸿丰**限公司违约金人民币180184.43元；

二、驳回原告鸿丰**限公司之其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼受理费20094元，原告负担14870元（已交付），被告负担5224元（被告于判决生效后五日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院（递交上诉状后，应在上诉期内向天津**人民法院预交上诉费，上诉期限届满后七日内仍未交纳的，视为放弃上诉）。

裁判日期

二〇一四年十一月二十一日