徐**与徐**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**、徐**因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2014）巨民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐**及委托代理人孟**，上诉人徐**及委托代理人张**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，巨鹿**疃中学宿舍楼及餐厅建筑工程由赵**承包后转包给了徐**，徐**又转包给徐**，双方均无建筑施工资质。徐**、徐**于2009年4月11日订立一份《协议书》，约定：1、建筑面积3097.89平方米。2、承包性质为包工不包料，工程施工使用机械设备均由徐**负责。3、承包工程内容：按设计图纸和招标文件补充说明全部工程内容，土建工程、电器照明（不包括门窗安装、涂料、屋面防水层）。4、工程价款及付款方式：按每平方米155元计算。按工程进度分期拨付。基础完工付15%；一层付10%；二层付10%；三层付10%；四层付10%；主体验收后付15%，自验收后30天付清。工期四个月，特别注明：餐厅钢结构另议。在施工过程中，徐**将工程又转包给了薛**。由薛**对阎**学宿舍楼及餐厅工程按图纸进行了施工，直至工程完工。实际完工的宿舍楼建筑面积2357.31平方米，餐厅建筑面积722.58平方米，共计3079.89平方米。在施工期间，徐**从徐**处分九次支取工程款357000元。另外，2010年1月5日，徐**向原承包方赵**处借款6000元，并出具了借条，在工程款结算时原承包方已将该借款抵偿了徐**的工程款，现借条在徐**手持有。徐**的分包人薛**及电气施工人员贾**、李**2009年9月13日至2010年2月8日直接从徐**手支款合计18500元。

一审法院认为

原审认为，双方作为无施工资质的个人订立承包协议违背了我国法律的强制性规定，属无效协议。但徐**按照施工合同进行了施工直至工程竣工，并经有关单位进行了验收，徐**应按照双方约定的价格给付徐**价款。徐**承包徐**的阎**学宿舍楼工程，建筑面积2357.31元平方米，单价155元，合款365383元，双方无争议，应予认定。餐厅建筑面积722.58平方米，双方无异议，只是对餐厅的价格有争议。双方签订的协议中特别注明“餐厅钢结构另议”，且双方均未制作钢结构。在原一审及重审庭审中，三位证人均当庭作证，证明餐厅价格每平方米为75元，并且实际结算中，也是按这个价格进行结算的，故应予认定。即餐厅总价款为（75×722.58㎡）54193元。徐**的分包人薛**、电工贾**、李**从徐**处支取的款项18500元，虽然没有徐**的签字，但确属应当由徐**支付的款项，应当视为徐**支付给了徐**。在双方签订的承包合同中，未明确上下水管道由徐**施工，故徐**施工由此支出的人工费用15414应由徐**承担。此外，徐**挖地槽的人工费9000元及建设部门对原承包方的罚款与徐**无关，徐**不应承担。徐**主张的造成混凝土损失3600元及租赁折款6549元应由徐**承担之理由，未提交相关的书面证据及单价进行证实，不予采信。综上，宿舍楼工程款365383元，餐厅工程款54193元，两项共计419576元。徐**分九次共支款357000元，借款6000元，薛**、贾**从徐**手支款18500元，三项共计381500元，徐**应再给付徐**工程款38076元。判决：一、自本判决生效之日十日内，徐**偿付徐**工程款38076元。二、驳回徐**的其他诉讼请求。案件受理费2783元，由徐**负担1877元，徐**负担906元。

上诉人诉称

上诉人徐**上诉称，宿舍楼和餐厅是一体约定的，工程价款也是一体约定的，餐厅的价格是每平方米155元，一审时的三位证人证言系伪证；一审认定薛**从徐**处支款18500元错误，不能从徐**应得的工程款中扣除。请求撤销原判，依法改判。

上诉人徐**上诉称，一审对以下五项未予认定：巨鹿县建设局罚款5000元，徐**没有安装上、下水管道，造成另付人工费15414元，因地基槽深度不够造成多支付9000元施工人员工资，施工中因徐**的振动棒损坏造成3600元的混凝土损失，徐**因施工设备不足使用徐**工具折合6549元。前四项转包人赵**已从工程款中扣除。上述五项应由徐**承担。请求驳回徐**的诉讼请求。

本院认为

本院认为，本案中双方争议的焦点即宿舍楼和餐厅的价格是否一体约定的，餐厅的价格究竟是每平方米155元还是每平方米75元，双方签订的协议中特别注明“餐厅钢结构另议”，但双方均未制作钢结构。在两次一审中，参与过承包或转包的三位证人均证明餐厅价格每平方米为75元，故原审对此予以认定是正确的。徐**的分包人薛**、电工贾**从徐**处支取的款项18500元，属应当由徐**支付的款项，徐**直接从徐**的转包人赵**处支取过6000元，也应视为徐**支付给了徐**。徐**称有五方面的款项原审未予认定，关于巨鹿县建设局罚款5000元，徐**没有证据证明是因徐**施工不规范导致的罚款，因而由徐**支付此罚款证据不足；关于上、下水管道的安装，因协议中未明确，因而不能认定该部分应由徐**施工；徐**主张的因地基槽深度不够造成多支付9000元施工人员工资、因徐**的振动棒损坏造成混凝土损失及使用徐**工具问题，均无充分证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2783元，由上诉人徐**负担1670元，由上诉人徐**负担1113元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十八日