河北兴**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河北兴嘉**张家口分公司（以下简称兴嘉**分公司）、河北兴**有限公司（以下简称兴**司）因与被上诉人张家口市**限责任公司（以下简称崇**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2011）东民商初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴嘉**分公司、兴**司的委托代理人李*，被上诉人崇**司的委托代理人张**、崔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

崇**司在一审中起诉称：原告崇**司的下属单位张家口市**限责任公司直属分公司（以下简称崇兴直属分公司）与被告兴**分公司于2009年6月8日签订《石头护坡工程施工协议》，协议约定：崇兴直属分公司承包位于张家口市五一东大街28号石头护坡挡土墙工程施工，承包方式为包工包料，一次性包死，工程价款为每立方米150元，开、竣工日期为2009年6月12日至2009年7月11日。合同签订后，原告按合同约定如期进场施工，施工符合工程施工规程，工程在合同约定的竣工日完工，工程亦经被告验收合格。工程完工后，被告至今未向原告支付工程款。故将被告诉至法院，请求判令被告支付原告工程款327635元及相应的利息，并承担本案全部诉讼费用。

兴嘉**公司、兴**司在一审中辩（诉）称：被告兴嘉**公司与崇兴直属分公司在签订《石头护坡工程施工协议》后，关于施工范围双方口头约定先对征兵楼北侧和东侧护坡施工，视工程质量再确定新的施工范围。合同约定该项工程工期为30天，自2009年6月12日至2009年7月11日，如未能在该时间内竣工并通过验收，每逾期一日，施工方向发包方支付工程总价款1％的违约金。后崇兴直属分公司一再拖延工期，直至2009年9月24日仍未完工，且工程存在严重质量问题，2010年4月，崇兴直属分公司工程队所施工的征兵楼北侧挡土墙中出现裂缝，东侧挡土墙中间部分出现裂缝并向外侧凸出。经勘查发现崇**司施工的挡土墙毛石表面没有砂浆粘附，仅在表面嵌缝处抹灰，因此导致挡土墙从基础到顶部断裂，遇地表水渗透产生坍塌危险，且崇兴直属分公司未经验收擅自退场。由于崇兴直属分公司不具备维修能力，按照委托方张家口军分区的要求，兴嘉**公司已另行委托其他施工单位继续进行施工，造成直接经济损失90000元。据此二被告提出反诉，请求判令崇**司依法承担合同约定的逾期完工违约金87907.5元，直接经济损失90000元，共计177907.5元。

一审被告辩称

崇**司针对兴嘉**公司、兴**司在一审中的反诉辩称：崇兴直属分公司的工程队在进场施工时工地上还不具备开始施工的条件，所以开始施工才比较缓慢，但是按图纸和质量要求施工，而地面塌陷是其他原因造成，石头护坡土方工程没有质量问题，而且有工地的工人可以证明崇**司是按时完成合同约定的前期工程量，后期是因为兴嘉**公司要求崇兴直属分公司的工程队退场，所以对崇**司所完成的工程量就没有结算。

一审法院查明

一审法院审理查明：原告（反诉被告）崇**司的直属分公司与被告（反诉原告）兴嘉**分公司于2009年6月8日签订《石头护坡工程施工协议》。协议约定：由崇兴直属分公司承包位于张家口市五一东大街28号石头护坡挡土墙工程施工，承包方式为包工包料，一次性包死，石头护坡砌好验收合格后，工程价款为每立方米150元计算，最终工程量以兴嘉**分公司工程部现场复核并由两人以上签字确认后，作为结算依据。开竣工日期为2009年6月12日至2009年7月11日。如果崇兴直属分公司未能在上述规定的时间内竣工并通过验收，每逾期一日，须向兴嘉**公司支付工程总价款1％的违约金。工程质量按国家质量验收规范，按照施工操作规程及相关图集的规定，进行工程验收。本工程施工所需的材料，全部由崇兴直属分公司自行采购，但必须报请兴嘉**公司及监理单位验收认可，并经相关单位检验合格后方可使用。……。协议签订后，双方又口头约定施工范围为征兵楼北侧和东侧护坡，视工程质量再行确定新的施工范围。按照约定，崇兴直属分公司由张**负责组织施工**队于2012年6月12日开始进场施工，施工过程中崇兴直属分公司施工队按照施工合同的约定及设计图纸的要求进行施工，于2012年7月11日施工结束，将工程移交由兴嘉**分公司验收使用，但兴嘉**分公司一直未给付崇兴直属分公司工程款。诉讼中兴嘉**分公司、兴**司以崇兴直属分公司施工的石头护坡逾期完工，并且存在严重的质量问题，给兴嘉**分公司造成了经济损失为由向崇**司提出反诉。庭审中，原告对二被告的辩称的工程逾期完工事宜向法庭申请证人李*出庭作证，证人李*陈述：“自己为本案诉争的石头护坡工地的工人，于2009年6月进场施工，2009年7月11、12号完工。施工中是按要求层层灌有砂浆。护坡出现裂缝是由于装载机压破路面下沉而造成的”，二被告对证人李*出庭作证及证人所陈述的内容未提出异议。就工程延期问题，二被告未向法庭提交相关证据。另外，兴嘉**公司向法庭提交由张**公证处出具的公证书一份，内容为其对石头护坡工程出现的质量问题进行的证据保全，包括相片、录像带等，证明护坡工程存在质量问题。崇**司对该证据的质证意见为：护坡裂缝的原因为地基下沉，并非护坡施工所用的水泥标号或比例不够。二被告未对其所提反诉的90000元经济损失提供相应的证据。庭审中，由于双方当事人对崇**司所完成的工程量及工程质量存在较大争议，经双方协商，在双方确定了崇**司直属分公司所完成的工程范围后，由本院委托张家口**有限公司、张家口**鉴定中心对崇兴直属分公司施工队所建设完成的石头护坡的工程量及工程质量分别进行了审计和鉴定，并出具了审计报告和鉴定书。张**（2011）第74号审计报告的结论为崇**司完成的石头护坡工程的总工程量为206642.82元。科建司鉴（2011）鉴字第066号鉴定书对崇**司工**队完成的石头护坡工程的鉴定结论为：石头护坡目前工作正常，未见明显质量问题。双方当事人对以上审计结果和鉴定结论均无异议，予以认可。另查明，崇兴直属分公司施工队的负责人为张**，系挂靠崇**司，承揽本案诉争的工程。审计费用为4000元。

一审法院认为

一审法院判决认定：原告崇**司下属的直属分公司与被告兴嘉**公司所签订的《石头护坡工程施工协议》，属实际施工人张**无相应的建筑施工资质，而借用崇**司资质承揽工程并与兴嘉**公司签订的协议，故此协议应为无效协议。但崇**司的**队按时进场施工，施工完成后将工程交付兴嘉**公司验收使用，虽然兴嘉**公司、兴**司以工程延期完工并有质量问题为由拒付崇**司工程款，并在庭审中提出反诉申请，但就双方当事人对工程质量问题的争议，经委托张家口**鉴定中心对石头护坡工程质量进行了司法鉴定，鉴定结论为石头护坡目前工作正常，未见明显质量问题，双方当事人对该鉴定结论也均无异议，本院对该鉴定结论亦予以采信。且兴嘉**公司、兴**司未向法庭提交其他证据证明因诉争工程质量问题带来相应的经济损失。故兴嘉**公司、兴**司请求崇**司赔偿因工程质量产生经济损失的诉讼请求不予支持。对于兴嘉**公司、兴**司诉请崇**司应支付逾期完工违约金的诉讼请求，未向法院提交证据，且崇**司有证人李*证实并未逾期完工，故对该诉讼请求不予支持。就双方当事人对工程量问题的争议，委托张家口**有限公司对工程量进行了审计，双方当事人对该审计结果均无异议，本院对此审计结果予以采信。根据《最**法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定。对崇**司诉请兴嘉**公司、兴**司给付工程欠款的诉讼请求应予支持。对于崇**司诉请的工程款迟延给付利息的诉讼请求，因依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的自工程完工交付之日（2009年7月12日）按银行同期贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定判决如下：一、被告河北兴**有限公司张**公司、河北兴**有限公司于本判决生效后十日内共同给付原告张家口市**限责任公司工程款206642.82元，利息55416.43元（利息按年利率6.31％自2009年7月12日至2013年10月12日止为55416.43元，此后到生效判决确定的给付期内的利息仍按此标准计算）。二、驳回原告张家口市**限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河北兴**有限公司张**公司、河北兴**有限公司的反诉请求。如果被告未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费4400元，财产保全申请费2010元，反诉案件受理费3858元，审计费4000元，由被告（反诉原告）负担。

上诉人诉称

兴嘉**公司、兴**司的主要上诉理由是：被上诉人施工的工程质量严重不合格，石头护坡工程未竣工，因而本案不具备支付工程款的条件，一审法院依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定上诉人应支付被上诉人的工程款错误。对于上诉人的反诉部分，一审法院错误认定被上诉人对石头护坡工程未逾期完工，且上诉人对工程质量鉴定结论无异议，驳回上诉人的反诉请求，使得被上诉人逃避了本应承担的逾期违约金及修复损失，因而应予纠正。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：崇**司直属分公司与兴嘉**分公司于2009年6月8日签订《石头护坡工程施工协议》后，崇**司直属分公司即按照施工合同的约定及设计图纸的要求进行施工，石头护坡工程完工后，崇**司直属分公司已将石头护坡工程移交兴嘉**分公司使用。双方虽对石头护坡工程量、工程质量及工程是否竣工存在产生争议，但原审中，证人李*已出庭作证证实石头护坡工程于2012年7月11日施工结束，张**（2011）第74号审计报告对石头护坡工程的总工程量审计结果为206642.82元，科建司鉴（2011）鉴字第066号鉴定书对石头护坡工程的鉴定结论为石头护坡目前工作正常，未见明显质量问题。因双方对审计结果及鉴定结论均无异议，予以认可。故崇**司、崇**司直属分公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8258元，由上诉人河北兴嘉**张家口分公司、河北兴**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十七日