昌图夏*造园艺术**公司与张家口**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张家口**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2014）东民初字第718号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人、被上诉人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2004年6月19日，原审原告昌**造园艺术**公司向原审法院诉称，原、被告于2008年6月22日签订《造园工程施工合同》，约定被告将“张家**园景观造园工程”项目交由被告承包，承包方式为包工包料，施工合同价款为12000000元。合同履行过程中，因实际情况变更，双方又于2011年4月16日签订《补充施工合同》，约定工程实际总造价为10806250元。其中原告营业税税金359848元由被告代缴并代开发票，从应付款中扣除。达成合意后，被告没有为原告代缴税金，代开发票，也没有按期履行给付工程款的义务。诉至法院请求判令被告支付原告工程未付款、质保金、税金共计1220662元及违约金366199元，诉讼费由被告承担。原审法院经审理认为，原、被告签订的《造园工程施工合同》和《补充施工合同》内容真实合法，应予认定。双方在《补充施工合同》中对工期顺延、工程总价款、已付款、应扣除数额、工程款支付方式均明确进行了变更，因被告不是法定的代扣代缴义务人，除代扣代缴3.33%营业税税金违反法律强制性规定无效外，其余内容应为有效。被告应按照《造园工程施工合同》约定的内容和《补充施工合同》变更的内容履行合同义务。依照该《补充施工合同》确定的工程总价款10806250元，《造园工程施工合同》确定的5%质量保证金比例，质量保证金为540313元。被告自行采购绿化植物价款估算406089元、甲供材179499元及已付款9000000元应予扣除。被告虽辩称自行采购绿化植物及被告施工部分应扣除约2000000元工程款，但双方对该部分工程量的变更没有形成书面文件确认，故本院对被告此项抗辩意见不予采纳。剩余应付款及营业税税金共680349元，被告应予给付。其中所包含的代扣代缴营业税税金359848元，因原告对此也存在过错，故此部分的违约金不予支持。被告应支付剩余工程款320501元的违约金。该工程投入使用的时间为2011年5月，质量保证金给付期限一年，故质量保证金的给付期限应为2012年5月，此后应计算违约金。合同约定的违约金过高，应予调整。对此按照金融机构同期一至三年期贷款基准利率6.10%计算。剩余工程款320501元的违约金自2011年4月1日至2014年8月31日为66796元。质量保证金540313元的违约金自2012年5月1日至2014年8月31日为75702元。其后至本判决确定的履行期限届满前仍按该标准支付违约金。故原审法院判决，一、原、被告签订的2011年4月16日《补充施工合同》中代扣代缴营业税税金的约定无效；二、被告于本判决生效之日起十日内一次性支付原告剩余工程款320501元、质量保证金540313元、营业税税金359848元、违约金142498元（66796元＋75702元，其后至本判决确定的履行期限届满前仍按6.10%标准支付违约金），共计1363160元。宣判后，上诉人张**闲有限公司不服，主要以双方未达成《补充施工协议》及未对工程进行验收、决算、审计为由，上诉至本院。被上诉人同意原审判决。

一审法院查明

经审理查明，2008年6月22日，上诉人与被上诉人签订《造园工程施工合同》。发包人为上诉人，承包人为被上诉人。双方约定预估造园面积为9000平米，承包方式为包工包料，上诉人负责提供植物种植土。合同总价款12000000元，施工工期为120天，工程质量由夏*最终评定验收，施工过程中，上诉人提供了施工相关资料，免费提供临时设施、工人住处及水电到现场。场地平整符合设计标高，施工道路畅通。合同签订后五日，上诉人应支付订金100000元；被上诉人进场前7日，上诉人按照合同总价款20%预付工程款2300000元；施工35天，完成工程形象进度40%，支付工程进度款2400000元；施工60日，完成工程形象进度60%，支付工程进度款3600000元；施工90天，完成工程形象进度80%，支付工程进度款2400000元；工程竣工前10日，上诉人支付工程款360000元；验收合格后3日内支付工程款240000元；工程价款中扣除工程质量保证金5%，质保期一年后一次性支付。如上诉人未按照约定的支付时间支付尾款，则按照工程款每日千分之三支付延期付款利息。合同未约定具体的开竣工时间。2011年4月16日，双方签订《补充施工合同》。合同第一条约定，双方在2008年6月22日签订的《造园工程施工合同》，由于上诉人环城路改造事宜，该工程未启动。2010年5月12日正式执行施工合同并开工。2010年4月12日实际面积为8125平米，单位造价每平米1330元，实际工程总造价为10806250元。上诉人已付工程款为8500000元，余款2306250元减去质保金540313元，为1765937元，减去3.33%营业税税金359848元为1406089元。上诉人自行采购绿化植物，价款估算为406089元，剩余1000000元。第二条约定，因上诉人诸多配套工程落实不到位，拖延将近5个月工期，目前室内温度一直达不到零上十五度的恒定指标，使木装修工程无法进行。双方一致同意2011年1月15日撤出施工现场，春节后上诉人认为气温达到具备施工条件时，通知被上诉人复工。第三条约定，春节后估算开工时间为3月1日，竣工时间为4月15日。上诉人将该项目的工程尾款1000000元在此工期内分两次支付。即复工施工人员没到现场前支付500000元，工程进度到30天时，剩余500000元一次性付清。质保金按照合同条款执行，税金在竣工时，由上诉人代扣代缴。被上诉人自认上诉人实际支付工程款9000000元。为此，被上诉人提交《造园工程施工合同》1份、《补充施工合同》1份，拟证明工程未付款、质保金、税金及违约金数额。上诉人对上述证据的真实性均没有异议，但不认可被上诉人的证明目的。上诉人申请本单位基建工程师陈*新出庭作证。拟证明：1、地面大理石的铺设与楼梯的铺设、地面的铺设、门厅柱的铺设包含在被上诉人施工面积之内，上诉人在补充合同中没有扣除；2、上诉人自行采购绿化植物预估价不是最终确认的价格，没有包括种植和养护费用；3、工程总价款12000000元为合同价款，除以9417平米的设计面积，乘以实测面积8125平米，扣除3.33%税金及已付款9000000元，未付款为835900元；4、预估应扣除上述费用为2000000元，现已超付。被上诉人对证人证言均不认可，但认可第1项上诉人供应材料中应扣除179499元。经被上诉人询问，证人对2011年5月开业后，双方没有签字确认上述应扣款，仍以补充合同付款的事实无异议。经原审法院当庭释明，上诉人申请降低违约金数额。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《造园工程施工合同》和《补充施工合同》内容真实合法，应予认定。双方在《补充施工合同》对工期顺延、工程总价款、已付款、应扣除数额、工程款支付方式均明确进行了变更，因上诉人不是法定的代扣代缴义务人，除代扣代缴3.33%营业税税金违反法律强制性规定无效外，其余内容应为有效。上诉人应按照《造园工程施工合同》约定的内容和《补充施工合同》变更的内容履行合同义务。依照该《补充施工合同》确定的工程总价款10806250元，《造园工程施工合同》确定的5%质量保证金比例，质量保证金为540313元。上诉人自行采购绿化植物价款估算406089元、甲供材179499元及已付款9000000元应予扣除。剩余应付款及营业税税金共680349元，上诉人应予给付。其中所包含的代扣代缴营业税税金359848元，因被上诉人对此也存在过错，故此部分的违约金不予支持。上诉人应支付剩余工程款320501元的违约金。该工程投入使用的时间为2011年5月，质量保证金给付期限一年，故质量保证金的给付期限应为2012年5月，此后应计算违约金。合同约定的违约金过高，应予调整。对此按照金融机构同期一至三年期贷款基准利率6.10%计算。剩余工程款320501元的违约金自2011年4月1日至2014年8月31日为66796元。质量保证金540313元的违约金自2012年5月1日至2014年8月31日为75702元。上诉人上诉主张双方未达成《补充施工协议》及未对工程进行验收、决算、审计，但是，该《补充施工协议》有上诉人的签字、盖章，且该工程已实际使用，因此，上诉人的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审法院判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19082元，由上诉人张**闲有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三日