张**与天津市**程有限公司、天津市**程有限公司承秦高速承德段第十八合同段建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天津市**程有限公司（以下简称天**公司）、上诉人天津市**程有限公司承秦高速承德段第十八合同段（以下简称天**公司第十八合同段）为与被上诉人张**建设工程施工合同纠纷一案，不服承德**民法院（2011）承民初字第00105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天**公司、天**公司第十八合同段的委托代理人李**，被上诉人张**及其委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年5月31日，张**与天**公司十八合同段签订路基施工劳务合同，由张**承包天**公司十八合同段施工的承秦高速公路承德段十八合同段K69＋K60＋K69＋540处断路基石方爆破及外运工程。合同约定，施工土方量为19827立方，每立方单价为20元。张**在签订合同前的2010年5月初已开始施工，施工一段时间后才签订的合同。在施工过程中因施工地点附近有高压线且距离民居较进，不能使用爆破方式施工，张**只好使用钩机锤、药壶炮等爆破威力较小的方式进行施工，这样必然造成人力增加及施工成本的提高。张**认为这样的施工方法按定额计算应为每立方52.5元，同时由于施工图纸的变更增加了工程量，天**公司承认方量增加到33000立方。张**自行委托勘测部门勘测，结论为方量在62044立方左右。

诉讼中经双方当事人申请，法院委托鉴定部门对张**施工路段方量及单方造价进行了鉴定，结论为：根据图纸显示方量为33723.05立方，根据施工现场及现有施工资料，最大理论方量为49127.61立方，因无施工段电子版横断面图，故得出该施工区域土石方量介于33723.05立方米49127.61立方米之间，其中位数为41425.33立方米；因变更施工方式增加施工成本为每平米2元，根据合同约定及鉴定增加立方单价为每立方22元。

在对鉴定结论质证结束后，双方对账阶段中，张**又提交盖有天**公司十八合同段公章及天**公司十八合同段工作人员签字的协议书一份，该协议书约定张**承包天**公司十八合同段龙须门12号、小柳河桥头盖梁挖方工程，每方40元，另加15690元协调费用，但该协议没有确认施工的工程量。张**主张在起诉的工程量之内，天**公司否认该协议，认为与本案无关。同时，张**还提交了在法院委托的鉴定机构取得的洽商变更复印件一套，证明所施工的工程已对工程款进行变更。经向鉴定机构咨询，该部分洽商变更因包含三部分工程路段，未明确涉及张**工程部分变更为多少钱一立方，还有部分洽商未经双方当事人盖章签字，因此无法采纳。天**公司亦否认该部分洽商变更手续。

另查明，至诉讼阶段，天**公司十八合同段共向张**付工程款702537.82元。

一审法院认为

原审认为，张**与天**公司十八合同段签订了施工合同，并已实际施工，该工程已竣工验收，因工程量及工程造价双方发生争议，经鉴定部门鉴定已得出鉴定结论，天**公司十八合同段应付张**工程款为：总方量41425.33立方＊单方造价22元u003d911357.26元，天**公司十八合同段已付张**工程款702537.82元，尚欠张**208819.44元未付，对以上工程款天**公司十八合同段应予给付。因天**公司十八合同段系天**公司的项目部，不具备法人资格，天**公司对以上工程款应承担连带给付责任。

张**提出施工机械停止损失及打炮眼损失，因施工现场情况复杂，原施工方案变更，确可能出现张**所述损失的出现，但张**既然是先施工后签订合同，在签订合同前就应该已经出现了施工机械停滞现象，那么张**为保护自身利益，就应根据施工机械的损失情况与天**公司签署洽商单，用以证明施工机械在施工前就进入现场，又因天**公司原因不能施工的事实及导致出现损失的数额。但张**在签订合同前就明知施工现场地形复杂不能按正常程序施工，却还按正常施工价格与被告签订合同并进行施工，以致在起诉后不能提供有效证据证明其损失，因此无法认定张**所主张的施工机械停止损失及打炮眼损失金额。但一方面天**公司确实拖欠张**工程款多年，同时又因施工地形复杂增加了施工成本而造成张**部分损失，根据公平原则，可在天**公司应付工程款的利息计算上按中**银行同期同类贷款利率2倍计算应付利息，用以弥补张**被占用资金及改变施工方式所造成的损失。

在鉴定结论质证完毕后，张**又提供施工协议一份，因无相关图纸佐证，不能确认工程量，只有工程单价无法得出总工程款及与之相关的必要要件；另提供洽商变更复印件一套，因天**公司对该复印件不予认可，张**又不能提供原件，且该两部分证据并未经鉴定部门进行造价鉴定，因此对以上两组证据无法确认其真实性及与本案的关联性，因此在本案中不再对张**提供的该两组证据所证明的事实进行审理，张**可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条之规定，判决：一、天**公司第十八合同段于判决生效后十日内给付张**张**工程款208819.44元及利息，利息按中**银行同期同类贷款利率的二倍自2010年12月31日起计算至判决生效之日止；二、天**公司承担连带给付责任；三、驳回张**其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费33800元、保全费5000元由天**公司及其第十八合同段负担18800元，张**负担20000元。

上诉人诉称

原审宣判后，天**公司、天**公司第十八合同段不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法驳回张**的诉讼请求或发回重审，并由张**负担全部诉讼费用。主要事实和理由：一、原审判决上诉人承担208819.44元工程款的依据是鉴定意见书，但对此鉴定意见书上诉人仍然坚持如下质证意见：1、鉴定人员不具备司法鉴定人执业证，咨询中心出具的司法鉴定文书只有《鉴定意见书》而没有《司法鉴定检验报告书》，且没有鉴定机构2011年至2013年年检合格的公告、营业执照、企业代码证书等，鉴定机构不具备建筑工程司法鉴定的主体资格和该项鉴定业务范围。2、鉴定依据不充分，计算依据和计算方法均不明确，且鉴定机构也未能提供路基横断面图及高程测量数据确认表、工程量计算表的签字盖章复印件、工程照片等附件。我方提供的工程量计量表是建设单位、施工单位、监理单位三方共同根据原始地形进行勘测计量的结果，是有科学依据的真实数据，与图纸相符，应以此作为认定工程量的依据。二、原审判决依据令人难以信服的鉴定机构、鉴定人员和鉴定方法得出的鉴定结论，其结果难以正确。三、原判按照银行两倍利率计算利息于法无据。

被上诉人辩称

被上诉人张**二审书面答辩认为，一、原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。二、关于鉴定机构的资质问题，本鉴定系双方当事人共同申请，在选定鉴定机构时程序合法。鉴定结论作出后，上诉人明确表示不需要鉴定机构出庭接受质询，故鉴定机构针对其异议出局了书面答复，双方也对此进行了质证。上诉人既未申请重新鉴定，也未提出实质性质证意见，故一审将鉴定结论作为证据使用程序合法，上诉人的上诉理由应予驳回。三、判令两倍利息是根据施工具体情况作出的，符合法律规定。

本院查明

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，关于原审法院委托的鉴定结论能否采信的问题，首先，鉴定机构河北**服务中心系原审法院依法定程序委托，是河**法院系统对外委托专业机构名册内的鉴定机构，鉴定人员亦具备相关专业鉴定资质和鉴定能力，鉴定意见书上有鉴定人员的签字和鉴定机构盖章，鉴定程序符合相关法律规定；其次，鉴定结论所依据的证据均已由双方当事人依法质证，上诉人在原审中也曾对鉴定结论提出上述质询意见，并明确表示不要求鉴定机构出庭答复，只出具书面意见即可，鉴定机构遂于2014年7月10日作出书面答复，对鉴定机构及鉴定人员的资质、鉴定业务的范围、计算工程量的方案等问题均作出了详细解释说明。因此，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，原审以该鉴定结论作为认定案涉工程价款的依据并无不当，本院予以维持。上诉人主张应按照其提供的工程量计量表认定张**施工的工程量为33723.05方，并主张该表是建设单位、监理单位、施工单位三方确认的结果。经本院审查，该表上仅有天**公司第十八合同段项目经理部印章，张**及监理单位均未签章确认，张**对此亦不予认可，因此上诉人的该项主张因缺乏证据支持而不能成立。关于工程款利息应如何计付的问题，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。原审法院调整为两倍利息是考虑到欠款时间较长以及施工方式变更两个因素，欠款时间长短并非变更利息标准的法定理由，至于施工方式变更的问题，鉴定机构也正是基于此才将工程单价由合同约定的20元／方提高到22元／方，如再增加利息则会构成重复计算。因此，欠付工程款利息仍应按照中**银行同期同类贷款利率计算为妥，本院予以调整。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

变更承德**民法院（2011）承民初字第00105号民事判决第一项为：天津市**程有限公司承秦高速承德段第十八合同段于本判决生效后十日内给付张**工程款208819.44元及利息，利息自2010年12月31日起按中**银行同期同类贷款利率计算至本判决指定的履行期限届满之日止；

维持承德**民法院（2011）承民初字第00105号民事判决第二项、第三项。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费负担不变；二审案件受理费4432元，由上诉人天**程有限公司、天津市**程有限公司承秦高速承德段第十八合同段共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十一日