贾**与河北华研**有限公司、山西**区教育局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

贾**与河北华研**有限公司（以下简称华**司）、山西**区教育局（以下简称大同教育局）、山西省**十三小学校（以下简称33小学）建设工程施工合同纠纷一案，贾**和华**司均不服石家**民法院（2011）石*三初字第00140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾**及其委托代理人商杰、徐**，上诉人华**司委托代理人韩式岭、牛**到庭参加诉讼。被上诉人大同教育局、33小学经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2010年6月，大**育局经大同市城区人民政府批准开始对包括33小学在内的十六所小学校舍进行安全加固工程招标。2010年7月5日，华**司中标33小学的教学楼加固工程，签订了《建设工程施工合同》。2010年7月21日，贾**与华**司签订《班组（施工队）承包合同》，华**司将其中标的33小学教学楼加固工程全部承包给了贾**施工。合同中约定：“工程名称：大同市城区教育局33校教学楼加固工程；工程地点：大同市城区33校校区；承包范围：加固施工图包括的全部工作内容，加固完成后的修复；承包方式：采用包工、包材料、包安全、包质量、包工期、包**施工的方式；合同价款及付款方式：1、工程暂定总造价：根据完成工作内容据实结算，单价见附表；2、决算工程量以完工验收合格后，以实际工程量为决算依据；3、决算单价依据工程承包预算单价。”合同签订后，贾**进场进行了施工，华**司支付了工程款124.779205万元。后双方因工程款支付产生纠纷。贾**诉至一审法院，请求法院判令华**司支付工程欠款400万元及逾期付款利息20万元（从2010年9月6日计算，暂计至2011年11月29日，实际计算至被告支付日）；判令33小学和大**育局对上述欠款及利息承担共同给付责任。案件诉讼费、鉴定费、保全费和公证费均由被告负担。华**司应诉后提出反诉，请求法院判令：1、被告贾**完成未完成工程量；2、被告贾**依照双方合同约定承担华**司推进工程进度已支付费用635892.05元的双倍违约责任（即双倍罚款1271784.1元）；3、被告贾**依照合同约定承担工期延误（每延误一天罚款1000元）的违约责任，自2010年9月1日至2012年1月19日计506天合计罚款506000元；4、诉讼费用由贾**负担。

华**司称，合同执行中，还有贾**以外的施工队伍进行施工，但未向法庭提供关于增加或变更承包人的合同。该工程实际竣工日期为2010年9月20日，现已实际投入使用。由于双方之间没有进行结算，该院委托河北圣**有限公司（以下简称圣**司）对华**司应向贾**支付多少工程款进行鉴定。经鉴定，结论为：1、根据贾**提供的有华**司技术部门盖章的工程量清单的贾**施工的工程造价为：2739423.10元；2、根据华**司提供的有贾**签字的工程量清单计算的贾**施工的工程造价为：1828008.10元；3、根据47张签证单可计算部分工程内容计算的工程总造价为：786083.89元。上述鉴定结论作出后，原审法院认为圣**司所作鉴定不符合委托要求，曾要求鉴定部门进行整改，未果。

一审法院认为

原审法院认为：贾**与华**司签订的《班组（施工队）承包合同》合法有效。合同签订后，贾**进行了施工，并已通过竣工验收，华**司应当支付相应的工程款。华**司虽称工程并非贾**施工队单独施工，但没有提供充分证据，对此不予采信。鉴定机构所作鉴定结论第1条、第2条相互矛盾。由于是贾**为华**司进行施工，故应当按鉴定结论第1条认定华**司应向贾**支付的金额。华**司已向贾**支付的124.779205万元工程款，应从其中扣除。由于双方在审理中均承认有多报工程量的做法，故贾**对其主张的47张签证单的确切工程量所举证据不足，该院对鉴定结论第3条不予认定。根据合同相对性原则，大**育局和33小学不是贾**与华**司签订承包合同的相对方，因承包合同发生的纠纷与大**育局和33小学无关，故应驳回贾**对该二被告的诉讼请求。华**司的反诉请求，因没有充分证据支持亦应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、华**司于本判决生效之日起十日内，给付贾**工程款149.163105万元及利息，利息从2010年9月20日开始计算，计算标准按中**银行同期贷款利率执行；二、驳回贾**对大**育局和33小学的诉讼请求；三、驳回贾**的其他诉讼请求；四、驳回华**司的反诉请求。案件受理费40400元，由贾**与华**司各负担一半；反诉费10400元，由华**司负担。

本院查明

上诉人贾**请求二审法院撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，诉讼费及鉴定费由华**司负担。主要事实和理由：1、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，因贾**不具备相关施工资质故与华**司签订的施工合同应属无效；2、原审法院未对贾**施工的合同外工程予以支持是错误的。华**司仅对合同外工程量的多少提出了异议，但对此并未提供证据，原审法院在认定贾**的施工范围包括合同内和合同外工程，且贾**已对合同外工程提供了相关证据的情况下，对合同外工程未予认定显属错误。为证实实际施工量，贾**提供了47份签证单，同时主张可以依据大同**审中心的审计报告作出认定。华**司对签证单仅作出了口头否认，而对完全可以反映出实际施工量的审计报告却拒不提供。在华**司完全可以对该报告进行提交的情况下因该证据对其不利而拒绝出示，应当依照我国证据规则的相关规定推定贾**的主张是成立的，从而根据47份签证单对合同外的增项工程量予以确认；3、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，本案中对合同内的工程应按合同约定结算，合同外部分应按2010年陕西省大同市建设主管部分发布的计算标准进行结算。在本案工程单价和工程量均已明确的情况下，不应当依据存在错误和矛盾的鉴定结论作为结算依据；4、诉讼费用和鉴定费用均应由华**司负担，原审法院的分担方式无事实和法律依据。

针对贾**的上诉，华**司答辩称：贾**仅为实际施工人之一，仅完成了部分工程。对工程量的认定应当根据华**司提交的相关证据进行认定。贾**的上诉请求无事实依据，应当驳回其诉讼请求，其违约和恶意诉讼给华**司造成的损失应当予以赔偿。

上诉人华**司请求二审法院撤销原审判决，驳回贾**的诉讼请求并支持华**司的反诉请求，一、二审诉讼费用均由贾**负担。主要事实和理由：1、原审法院判决华**司向贾**支付149.163105万元工程款不当。根据合同约定，应以华**司预算部统计的实际工程量作为决算依据，对此贾**在庭审中表示认可。在贾**提交的加盖有华**司印章的工程量清单与实际施工工程量不符的情况下将该清单作为认定施工量的依据显属错误。在该清单作出后，华**司预算部根据实际施工工程量重新作出了《（贾**）施工队工程结算单工程量》，贾**对此进行了签字确认，此次计算的工程量总价值为695944.95元，与之前清单中的工程量严重不符。同时，华**司亦提交了相关证据证明清单上的工程量并非全部由贾**施工队完成。因此，鉴定机构在鉴定结论中明确表示无法对贾**实际完成的工程量作出判定，而原审法院却依据一份存在矛盾的鉴定结论认定华**司应向贾**支付149万余元的工程款缺乏事实和法律依据；2、原审法院未支持华**司的反诉请求是错误的。在原审法院已经查明因贾**施工延期导致华**司另行组织工人施工，造成了华**司损失的情况下，应判令贾**就其违约行为向华**司承担赔偿责任，支持华**司的反诉请求；3、在贾**错误的申请财产保全且原审法院拒不受理华**司反担保诉讼请求并拖延审判期限近三年的情况下，造成华**司直接经济损失200余万元的相关法律责任应当受到追究。

针对华**司的上诉，贾**答辩称：华**司的上诉理由不能成立，与事实不符，应当予以驳回。

大**育局邮寄提交的书面意见载明：虽然招标文件和中标通知书是以大**育局的名义签发的，但与华**司签订施工建筑合同的主体是33小学。根据合同相对性，大**育局与华**司无权利义务关系。一审法院判决驳回贾**对大**育局的诉讼请求是正确的，请求依法予以维持。

33小学邮寄提交的书面意见载明：33小学与华**司已按照合同约定对全部工程的工程价款进行审定，依照智友咨询事务所出具的《工程结算审查书》，33小学已向华**司支付了全部工程款，双方之间的权利义务关系已经终结。一审法院判决驳回贾**对其的诉讼请求是正确的，请求依法予以维持。

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：关于贾**实际完成的工程量及工程总造价，华**司主张应以2011年1月21日贾**签字确认的《（贾**）施工队工程结算单工程量》作为依据，同时对贾**主张的合同外工程洽商工程量及相应价款不予认可。对此，贾**认可上述清单本人签字的真实性，但主张签字时已备注“只是图纸工程量，不含签证单”，案涉工程33小学校舍共有四层，华**司提供的图纸只有一至三层，没有四层图纸，故该清单载明的工程量只是33小学校舍一至三层工程量，不含四层工程量及施工过程中合同外的工程洽商工程量。对此，华**司二审中提交了案涉工程全部施工图纸及图纸目录原件，以证实提供的施工图纸含全部楼层，只不过第四层图纸有一处误写为“三层”，但每层图纸的内容是不同的，图纸目录也显示一至四层图纸齐全。

与此同时，贾**主张合同内的工程量应以加盖有华**司“大同校舍加固工程项目部”印章的《山西**3小学教学楼加工工程工程量》清单为结算依据，另应根据其提交的47份《工程签字单》认定合同外工程洽商工程价款786083.89元。对此，华**司对《山西**3小学教学楼加工工程工程量》清单真实性不予认可，虽然上面加盖的项目部印章真实性不予否认，但该清单一无日期，二无任何经办人员的签字，无法得知该印章如何加盖。另双方《承包合同》明确约定“决算工程量以完工验收合格后，以甲方（即华**司）预算部统计的实际工程量为决算依据”，故结算工程量清单加盖项目部公章与合同约定不符，是无效的。华**司二审中申请监理单位监理人员孙*，其他实际施工人邵**、支爱兰，33小学门卫李**出庭作证，证明贾**在未施工完毕的情况下离场，业主单位33小学审定的合同内工程价款2704664.6元并非贾**一人完成。

另对于业主单位33小学审定584618.45元土建签证、131521.78元安装签证工程，华**司主张全部由自己和支爱兰、邵**施工，与贾**无关。华**司二审中提供采购合同、付款收据等证据以证实《大同市城区第三十三小学校舍安全工程结算的审查报告》中载明的工程洽商中的门窗和黑板是公司采购的，196903元门窗款和51165元黑板款的金额也是与审查报告载明金额相符的，与贾**无关。贾**对此予以认可，但其表示主张的工程洽商款不含门窗和黑板款，与自己主张无关。另华**司提供支付支爱兰工程款的票据并申请支爱兰出庭，主张施工洽商工程中支爱兰实际施工约20余万元，其余均是后续施工人邵**施工。贾**对此不认可。

本院认为

本院认为，本案二审争议的焦点有三个：一是华**司和贾**签订的《承包合同》效力；二是贾**实际完成的工程量及工程总造价；三是华**司一审反诉请求是否应予支持。

关于华**司和贾**签订的《承包合同》效力。根据已查明的事实，贾**并非华**司的单位职工，结合双方所签《承包合同》的内容，可以认定该合同名为工程内部承包，实为工程转包。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，贾**作为个人不具有任何建筑施工企业资质，双方所签《承包合同》依法无效。但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉33小学校舍修复工程已经过竣工验收，且已投入使用，即使《承包合同》无效，不影响贾**主张已完工程价款的权利，结算标准亦应参照《承包合同》的相关约定。

关于贾**实际完成的工程量及工程总造价。首先，对于合同内的贾**实际完成的工程量，应以2011年1月21日贾**签字确认的《（贾**）施工队工程结算单工程量》作为认定依据。理由是该清单系华**司核算后制作，承包人贾**已签字确认。虽贾**辩称该清单载明的工程量只对应33小学校舍一至三层工程量，但根据华**司二审提供的全部图纸原件可以证实，施工图纸工程量等同于合同内的工程量，因贾**签字时已注明“只是图纸工程量，不含签证单”，故该清单载明的工程量为《承包合同》内贾**实际完成的工程量。反之，贾**提供的《山西**3小学教学楼加工工程工程量》虽加盖有华**司项目部印章，但该清单内容均为打印，无任何人经办人员签字也未载明形成日期，也与双方合同约定“由华**司预算部门统计实际施工量”不符。另，该清单载明的工程量经委托鉴定工程价款为2739423.1元，大于业主单位33小学委托审计确定的合同内工程价款2704664.6元。从常理分析，华**司作为中标单位负责对业主单位开具发票、交纳相关税款，且结算标准高于其与贾**订立的标准，所得工程款应高于贾**应得工程款。同时，根据华**司二审申请出庭的证人所作证言，可以认定贾**存在未施工完毕撤场的情形。综合以上证据，2011年1月21日贾**签字确认的《（贾**）施工队工程结算单工程量》对应的1828008.1元合同内工程价款，更符合常理和实际情况，应以此作为合同内贾**实际完成工程量的依据。

其次，对于合同外即工程洽商工程量及价款。首先，贾**提交的47份《工程签证单》并非华**司和贾**对实际洽商工程量的确认，而是华**司作为中标单位上报业主单位33小学主张施工洽商工程量的材料，且经33小学委托审计绝大部分未予审定，双方在一审中均承认有虚报工程量的情形，故贾**所提供证据不能作为其实际完成合同外工程洽商工程量的依据。根据业主单位33小学出具的证明和华**司提供的《大同**十三小学校舍安全工程结算的审查报告》、《结算审定签署表》，在没有相反证据的情况下，应认定案涉工程合同外工程洽商全部工程量为716140.23元（其中土建签证584618.45元，安装签证131521.78元）。对此，除196903元门窗款和51165元黑板款能证实系华**司自己采购外，其他工程洽商工程量究竟由谁完成、各占多少份额双方均未能提供充分证据，客观上亦无法准确查明，本院酌情确定贾**应得工程洽商工程款为358070.11元，即业主单位33小学审计确定金额716140.23元的50%。综上，贾**实际完成的工程量及工程总造价应为1828008.1（合同内）＋358070.11（合同外工程洽商）u003d2186078.21元，减去双方无争议的1247792.05元已付款，华**司尚欠贾**工程款的金额为938286.16元。

关于华**司一审反诉请求是否应予支持。华**司一审反诉请求是判令贾**完成未完工程，承担127万余元工期延误违约金，50.6万元工期延误罚款。因案涉工程已竣工验收，华**司第一项反诉请求已无实际意义和履行可能。同时，华**司对贾**构成违约及造成相关损失未提交充分证据，本院不予支持。另上诉人华**司提出的关于诉讼保全问题，不属于本案二审审理范围，应依照相关规定另行解决。

综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律欠妥。上诉人贾**和上**研公司部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持石家**民法院（2011）石*三初字第00140号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、撤销石家**民法院（2011）石*三初字第00140号民事判决第一项，改判为：河北华研**有限公司于本判决生效后十日内给付贾新院工程欠款938286.16元及利息（利息从2010年9月20日开始，按中**银行同期贷款利率计算）。

一审案件受理费、反诉费的负担维持不变，鉴定费用50000元，由贾**和河北华研**有限公司各负担25000元；二审案件受理费40400元，由河北华研**有限公司和贾**各自负担20200元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十五日