杨**与华宸建**限公司、华宸建设**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人华宸建**限公司（以下简称华**司）为与被上诉人杨**、原审被告华宸建设**程有限公司（以下简称矗**司）、原审被告荣盛公**有限公司（以下简称荣**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山**民法院（2013）唐*初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人贾**，被上诉人杨**及其委托代理人王**，原审被告矗**司的委托代理人李*，原审被告荣**司的委托代理人曹**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：荣**司为唐山市丰南区湖畔郦舍工程的发包方，华**司为该工程部分工程的承包方。2010年7月20日，杨**与华**司下设华**集团湖畔郦舍项目部签订《劳务分包协议》，约定：工程名称为湖畔郦舍一期松涛苑B区2标段3#、4#、7#、8#，建筑面积约为6万平米，承包方式为劳务大清包（含施工所需塔吊、人货电梯等机械及辅助材料），分包结算价为420元／平方米，合同工期为2010年7月30日至2011年11月30日”。合同签订后杨**进场施工，在合同履行过程中，矗**司于2012年4月7日与杨**签订《劳务分包协议声明》，该声明称：矗**司承认2010年7月20日华**集团湖畔郦舍项目部饶**与杨**签订的劳务分包协议继续有效，协助并监督此协议的履行，杨**自愿与饶**签署劳务协议，工程劳务费由华**司代扣代付。此后，矗**司因本案工程支付了部分杨**队农民工工资。

2013年3月19日，荣**司出具证明，内容为：唐山丰南湖畔郦舍一期松涛苑B区二标段3#、4#、7#、8#楼及地下车库、楼房一次二次结构及室内抹灰毛地面楼梯已全部完工，甲方有部分外包，现部分住户已入住。2013年8月15日，荣**司出具《关于华宸建**限公司所承包工程的情况说明》，其中记载：3#、4#、7#、8#楼及地下车库、楼房一次、二次结构及室内抹灰毛地面、楼梯虽已全部完工且部分住户已入住，但有部分工程非华**司所建。并以图表形式明确3#、4#、7#、8#、车库的建筑面积分别为12893.27、11464.98、16831.13、17913.61、3236.20平方米，合计62339.19平方米。庭审中，荣**司认可以上工程量均为华**司所施工，至杨**诉讼时华**司与荣**司未对本案所涉工程进行结算。经法庭提示，华**司就其主张本案工程不是杨**全部施工，未能提交证据。因劳务费结算问题，杨**诉至一审法院，请求判令：三被告给付欠付劳务费6932043元及利息15万元并承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：2010年7月20日，华**集团湖畔郦舍项目部与杨**签订的《劳务分包协议》是双方真实意思表示，杨**按协议进行了施工，华**司应按合同约定支付相应的劳务费用。该分包协议约定建筑面积约6为万平方米，工作内容包括3#、4#、7#、8#楼及地下车库等，结算价420元／平方米，2013年8月15日，荣**司出具的情况说明中确认3#、4#、7#、8#楼及地下车库的建筑面积为62339.19平方米，以上工程全部完工且部分住户已入住，荣**司同时认可以上建筑面积均为华**司施工；虽然华**司主张以上建筑面积不是由杨**完全施工，但没有提供相应的证据予以证实，故杨**主张所施工的工程面积为62339.19平方米，该院予以采信。华**集团湖畔郦舍项目部作为华**司的下设机构，不具有独立的法律地位，不独立承担民事责任，应由华**司向杨**承担施工合同项下的民事责任。按合同约定计算，华**司应给付杨**的劳务费为26182459.8元（62339.19×420）；按劳务分包协议约定维修金为劳务费乘以5%，即1309122.99元（26182459.8×5%），华**司已给付杨**劳务费19390416元，杨**与华**司对此无异议，杨**起诉主张劳务费时认可维修金在期满后支付，故杨**主张的劳务费应扣除维修金。综上，华**司应给付杨**劳务费数额为5482920.81元（26182459.8-19390416-1309122.99）。

矗**司在2012年4月7日与杨**共同出具的声明中，明确承认劳务分包协议继续有效，协助并监督此协议的履行，矗**司在此后也支付了杨**队部分农民工工资，故可以认定矗**司自愿对因劳务分包协议产生的劳务费承担连带保证责任。根据该声明第二条工程劳务费由华**司代扣代付的约定，矗**司在支付劳务费后可以与华**司另行解决。

因华**司拖欠杨**劳务费，荣**司作为发包商，如果存在拖欠华**司工程款的情况，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，荣**司应在拖欠华**司工程款的范围内向杨**承担责任。华**司与荣**司均认可双方对本案涉及工程未进行最后决算，故荣**司是否拖欠华**司工程款以及拖欠多少应另行解决。

本案工程完工后，杨**未与华**司签订书面完工材料或其他能够证明完工的相应资料，最早能够证明杨**完成工程任务的资料是2013年3月19日荣**司出具的证明，故本案拖欠劳务费利息从2013年3月19日起开始计算为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条之规定，判决：一、华**司于本判决生效之日起10日内给付杨**劳务费5482920.81元，并自2013年3月19日起至清偿完毕之日止按中**银行同期贷款利率支付利息；二、矗**司对以上债务承担连带责任；三、荣**司在欠付华**司工程款的范围内对第一项判决向杨**承担清偿责任；四、驳回杨**其他诉讼请求。案件受理费59178元由华**司、矗**司负担。

上诉人诉称

上诉人华**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨**的全部诉讼请求。主要事实和理由：1、一审法院认定杨**完成了本案所涉全部工程，属认定事实错误。杨**证明其所完成的工程量系依据荣**司作出的《情况说明》及《证明》，但在两份证据中有关于“有部分工程非华宸所建”及“甲方（荣**司）有部分外包”的记载。说明荣**司有部分工程自行外包，非华**司所建，而杨**是依托与华**司签订的分包协议进行的施工，因此不可能完成全部工程，该两份证据不能作为证明系杨**完成全部工程的证据；2、一审法院举证责任分配错误。杨**作为案涉工程的劳务分包人，其所主张的劳务费应以其完成的工程量作为结算依据，但在本案中，杨**并未提供任何施工资料或有华**司签字盖章认可的完工证明等能够证明其完成工程量的证据。杨**所依据的上述两份证据为荣**司所提供，且该两份证据亦不能证明系杨**完成的全部工程，一审法院在此情况下要求华**司就此提供证据，属举证责任分配错误；3、矗**司为独立法人，不应对华**司与杨**双方签订的合同承担法律责任。矗**司所垫付的部分劳务费，系因华**司为解决春节前期农民工矛盾，在急需农民工工资的情况下，委托矗**司进行的临时垫付，并非由该公司对案涉债务承担连带清偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人杨**当庭答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。关于本案工程量的问题，荣**司出具的两份证据是真实有效的，一审法院据此对工程量作出认定是正确。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，杨**已提供了足以证实杨**完成的实际工程量为62339.19平方米的证据。华**司所主张的“甲方有外包项目”，系因除双方协议约定的工程内容外，明确注明了“甲方外包项目及室内瓷砖除外”。关于举证责任分配的问题，在杨**已提供证据证明其所完成的工程量的情况下，一审法院向华**司释明其应就非由杨**完成的全部工程的主张提供证据，但由于华**司未能在限定的期限内进行举证，故应当由其承担举证不能的不利后果。关于矗**司应否承担连带责任的问题，因矗**司并未提起上诉，一审判决已对其生效。因荣**司亦未提起上诉，故一审判决亦已对其产生法律效力。

原审被告矗**司的意见为：一审法院认定杨**的施工面积为62339.19平方米属认定事实错误。虽通过荣**司出具的两份证据能够显示上述施工面积，但该两份证据中亦明确注明荣**司有外包，说明杨**并未对62339.19平方米的施工范围全部完成施工，杨**应对其所施工的工程量承担举证责任。另，因在另案中**公司与荣**司就工程款支付的问题已在审理当中，该案的审理结果与本案有直接的利害关系，故本案应当中止审理。其他意见同华**司。

原审被告荣**司的意见为：荣**司不应在欠付华**司工程款的范围内向杨**承担清偿责任。1、发包人承担连带清偿责任是针对建设工程的非法转包和分包，适用于合同无效的情况，而本案中杨**和华**司之间的劳务分包合同属于专业分包，不应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。根据全国民事审判工作会议纪要的相关规定，应严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人及发包人提起诉讼；2、判决荣**司承担责任应在明确是否拖欠工程款以及具体数额且拖欠没有正当理由的前提下再进行认定，而本案在已认定荣**司与华**司未结算、工程款不确定需另行解决的情况下，不应判决荣**司承担清偿责任。

本院查明

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审庭审中，上诉人华**司称案涉工程的实际施工人为饶新洲，其在施工过程中因拖欠材料费、人工费等原因中途撤场，撤场时间大约为2011年4、5月份，因此上诉人对之后的施工情况不清楚，也不应承担后续劳务费用。对此，被上诉人杨**称从2010年进场施工，一直以上诉人华**司名义进行施工，即使上诉人华**司中途撤场，但从未通知其解除劳务分包合同并进行劳务费结算，故被上诉人一直施工到2011年年底，履行完毕劳务分包合同全部施工义务。原审被告荣**司称存在上诉人华**司中途撤场的事实，但何时撤场、撤场时完成的具体工程量不能确定，双方就工程款结算问题已发生诉讼，目前在一审法院审理过程中。

本院认为

本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，上**宸公司与被上诉人杨**签订的《劳务分包协议》，因杨**无施工资质，应属无效。一审法院认为合同有效属适用法律错误，本院予以纠正。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”的规定，杨**所完成的劳务工程虽未进行验收，但该工程已使用，杨**主张支付欠付劳务费用，符合法律规定，上**宸公司作为《劳务分包协议》相对方应承担劳务费结算责任。

关于上诉人华**司应付劳务费总额。根据二审庭审中各方当事人的表述，虽可以认定上诉人华**司作为工程总包方存在中途撤场的事实，但没有证据表明其曾通知过被上诉人杨**中止履行劳务分包协议，并就已完工程劳务费进行结算。上诉人华**司应对被上诉人杨**完成的全部工程劳务费承担给付义务，其承担给付责任后，可依法向工程发包方即原审被告荣**司追偿，在另案中主张权利。同时，根据原审被告荣**司出具的书面材料，案涉工程已完工，上诉人华**司虽主张被上诉人杨**未履行完毕《劳务分包协议》约定的义务，但未能提供证据予以证实；原审被告荣**司作为工程发包方，也未提供证据证实或明确指出除被上诉人杨**外有第三方实际履行过《劳务分包协议》部分内容，一审法院根据现有证据认定被上诉人杨**已履行完毕《劳务分包协议》合同义务及应付劳务费总额并无不当。

关于原审被告矗**司及荣**司责任承担问题，因矗**司递交上诉状后又书面撤回，荣**司经本院立案庭两次催收仍未依法预交上诉费用，故在本案二审中的诉讼地位均为原审被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，原审被告矗**司及荣**司当庭陈述的意见不属于本案二审审理的范围。另原审被告矗**司曾向被上诉人杨**出具书面声明，承诺协助并监督《劳务分包协议》的履行，并实际支付过部分劳务费用，故一审法院判决其对欠付劳务费承担连带给付责任并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人华**司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费的负担维持不变；二审案件受理费59178元由，上诉人华宸建**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十七日