王**、王**等与宽城龙**限公司、承德兆**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宽城龙**限公司（以下简称龙**司）为与被上诉人王**、王**、王*以及原审被告承德兆**限公司（以下简称兆**司）、宽城**限公司（以下简称龙**司）、原审第三人宽城鸿**有限公司（以下简称鸿**司）、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服承德**民法院（2013）承民初字第00074号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙**司、龙**司、兆**司的共同委托代理人栾春奇，王**、王**、王*的共同委托代理人张**，鸿**司的法定代表人孙**到庭参加了诉讼。因一审诉讼过程中，王**病故，鉴于原判决并未判令王**承担任何义务，且原审原告王**、王**、王*亦未就此提出上诉，二审中各方当事人均同意王**的继承人不参加本案诉讼，故本案中不再将王**作为诉讼主体。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年10月16日，龙**司原法定代表人王**以龙**司名义（龙*、龙飞、龙泉、龙**司均为龙**司所属企业）与鸿**司签订了《尾矿库工程施工承包合同》，由鸿**司承包龙**司尾矿库工程。工程范围：尾矿库初期坝、排水斜槽、消力池；承包方式：包工包料。工期约定2009年10月18日至2009年12月31日。2009年10月17日鸿**司又与王**、王**、王**人签订了《工程合作施工协议》，约定鸿**司承包的龙**司尾矿库工程由双方共同投资、共同管理、合作施工。2009年12月16日，鸿**司又与王**、王**、王**人签订了《协议书》，约定尾矿库合作部分工程为670水平以上的工程量收益归王**、王**、王**人，670水平以下工程量的收益归双方共同所有。2011年3月19日，王**、王*与龙**司王**对尾矿库坝基部分及地下部分制作了测量数据表，2011年4月17日，监理公司、建设单位、施工单位三方在该数据表上签字确认，但双方对尾矿库工程并未进行竣工验收及结算。期间，原告收到龙**司8笔工程款总计314.41万元。

龙**司因经营等原因于2011年12月3日与孙**、曹**（甲方）签订了企业整体转让合同，将龙**司及所属企业龙*、龙飞、龙泉、龙翔**公司一次性整体转让给甲方。转让标的以2011年11月30日资产负债表列示的资产、负债数据为准，全部债权、债务由甲方全权接收，转让价格为零价格。同时约定签字之日起15日内完成交接事宜，甲方接手后出现帐外债务甲方不予承担。该笔债务未在资产负债表中列示。

原告在向被告主张该笔工程款未果的情况下于2013年2月18日向承德**民法院提起诉讼，请求判令：一、被告给付工程款9047582元及利息；二、诉讼等费用由被告承担。

在审理过程中，因原、被告双方当事人对已完成的工程量争议较大，原审法院委托承德宏伟**责任公司对涉案工程进行鉴定，结论为工程总造价12011371.39元。《尾矿库施工承包合同》中第四条第一款中约定，炸药、柴油、河沙、碎石，由甲方（即被告方）负责采购供应至乙方指定地点，故该笔费用由工程款中扣除，经鉴定机关鉴定该笔费用计1839185.72元；工程总造价为10172185.67元，原告收到工程款314.41万元，尚欠原告工程款7028085.67元。

一审法院认为

原审法院认为，《尾矿库工程施工承包合同》签订的主体虽然是鸿**司与龙**司，但尾矿库实际归属确为龙**司，被告在原告施工过程中所付工程款亦以龙**司名义支付。鸿**司与王**、王**、王**人签订了《协议书》，约定尾矿库合作部分工程为670水平以上的工程量归王**、王**、王**人，故尾矿库670水平以上工程的实际施工人系原告，原告主体适格。涉案工程未进行竣工验收及结算的原因系因龙**司整体转让等原因造成，被告未能举出涉案工程不合格的相关证据，如确实存在质量问题亦属另一法律关系，应另案处理。经鉴定涉案工程总造价为10172185.67元，龙**司、龙**司欠原告工程款7028085.67元的事实清楚，应予给付。孙**虽为兆**司的董事长，但其以个人名义收购龙**司和龙**司，该企业均为依法成立的具有独立承担民事责任能力的法人单位，所形成的债权、债务与兆**司无关。据此，原审法院判决：一、被告宽城龙**限公司、宽城**限公司给付原告工程款7028085.67元及延迟付款的利息损失（自2013年2月18日起按中**银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。二、驳回原告诉请被告承德兆**限公司承担连带给付责任的诉讼请求。案件受理费74730元、鉴定费80000元，由被告宽城龙**限公司、宽城**限公司承担130000元，原告负担24730元。

龙**司不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销（2013）承民初字第00074号民事判决书，发回原审法院重新审理或查明事实后依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、一二审诉讼费、鉴定费及因此产生的其它费用由被上诉人承担。事实与理由是：一、原审判决程序错误，错误分配举证责任。原审判决不应将工程未竣工验收的举证责任分配给上诉人或其他原审被告，是否竣工验收的举证责任应由三被上诉人承担，三被上诉人不能提供已经竣工验收的证据，则应承担不利的法律后果。二、原判决认定基本事实不清，应撤销原判决，发回原审人民法院重审。或者查清事实后改判。1、法律关系认定错误，三被上诉人不具有诉讼主体资格。三被上诉人为独立自然人，之间不存在任何联系，不能作为共同原告一并行使诉讼权利；本案工程系龙**司与第三人鸿**司签订的施工合同，上诉人及龙**司并不知道三原告的存在，原判决认定三被上诉人为实际施工人缺乏依据；即便三被上诉人确实对本案工程存在施工的情况，也应该依照《协议书》向鸿**司主张权利。2、上诉人不应作为本案被告承担支付工程款责任。本案工程发包单位为龙**司，涉案工程的使用以及谁代为支付工程款与谁为发包单位并无直接关系，并不能因为上诉人曾经支付过工程款剩余的工程款也由上诉人支付。3、对于工程量及工程款的认定缺乏事实及法律依据。工程款的鉴定结论作为认定事实的关键证据，并未经双方质证，对于鉴定机构所适用标准上诉人并不认可。三、原审判决适用法律错误，应依法撤销原判。作为发包人应该是唯一的，判决上诉人与龙**司共同支付工程款没有依据，龙源、龙泉均为独立的法人单位，龙源没有义务对龙泉的债务承担责任；基于被上诉人的原因始终没有交付工程、没有结算，上诉人与被上诉人之间始终没有应付工程款金额和给付期限，判决上诉人支付利息没有依据。原判决确认上诉人提供的炸药等材料金额过低，实际应为300余万元。

被上诉人辩称

王**、王**、王*当庭口头答辩认为：1、三被上诉人的主体资格问题。一审判决已认定三被上诉人系实际施工人，一审庭审过程中上诉人均多次提到系三原告施工，上诉人并不否认三被上诉人的实际施工人身份，因此三被上诉人的主体资格适格。2、关于工程款的承担问题。原我方起诉的是兆丰和龙*，认为兆丰作为收购人应承担责任，一审判决龙*承担，我方考虑案件时间比较长、工人拿不到工资所以未提起上诉，在龙*及其子公司未被人收购或转让时工程款应由龙*和王**共同承担，转让之后承担给付责任的应是收购者。3、关于利息，我方认为一审法院自起诉之日起计算利息致我方受到很大损失，应自工程交付后计付利息。4、关于鉴定费的问题，我方提出工程款的主张后，上诉人对我方提供的证据包括工程量不予认可而进行鉴定，鉴定费用理应由上诉人承担。

本院查明

二审查明事实与一审一致。

本院认为

本院认为，本案二审中双方当事人争议的核心问题，一是王**等三人是否具备原告主体资格，二是本案诉争的工程款是否具备付款条件，三是龙**司是否应对工程欠款承担责任，四是一审鉴定结论能否作为工程价款结算依据。

关于王**等三人的主体资格。虽然《尾矿库工程施工承包合同》的签订主体是龙**司和鸿**司，但鸿**司又与王**等三人签订《协议书》，约定分别对尾矿库工程的不同部分进行施工，且龙**司和龙**司对此明知，故王**等三人是本案工程的实际施工人，有权就工程欠款主张权利，具备原告主体资格。

关于本案诉争的工程款是否具备付款条件。案涉工程虽未经过竣工验收，但龙**司对已完工程已实际使用，并且现有证据也不能认定未经竣工验收的责任在于施工方，因此龙**司以工程未经竣工验收拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。同时，因龙**司拖欠工程款客观上给施工方造成了一定损失，故应当就工程欠款承担相应利息。

关于龙**司是否应对工程欠款承担责任。虽然《尾矿库工程施工承包合同》所显示的发包主体为龙**司，但从龙**司直接支付工程款的行为、龙**司系案涉工程的实际使用者以及龙**司和龙**司的隶属关系等因素综合判断，龙**司事实上是与龙**司共同履行合同义务，而并非仅仅是代替龙**司付款，因此，原审判令龙**司与龙**司共同承担付款义务并无不当，应予维持。

关于一审鉴定结论能否作为工程价款结算依据。原审法院依照法定程序委托承德宏伟**责任公司对涉案工程价款进行了鉴定，并组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，鉴定人员亦出庭接受了质询，龙**司虽对鉴定结论持有异议，但不能提供相反证据予以推翻，故一审法院以该鉴定结论作为工程价款结算依据并无不当，龙**司上诉提出鉴定结论未经质证与事实不符，本院不予支持。

另，龙**司上诉提出一审对其提供的炸药等材料计算金额过低，因该数额系鉴定单位依据相关标准计算而来，龙**司并无相应证据支持其主张，本院对此不予采信。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费74730元、鉴定费80000元，共计154730元，由宽城龙**限公司、宽城**限公司共同负担90000万元，王**、王**、王*共同负担64730元；二审案件受理费74730元，由宽城龙**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月五日