邯郸市**有限公司与沧州宏**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邯郸市**有限公司（以下简称邯**司）因与上诉人沧州宏**有限公司（以下简称宏**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沧州**民法院（2014）沧民初字第00042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邯**司的委托代理人郭*、吕**，上诉人宏**司的法定代表人陈**及其委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：邯**司、宏**司于2011年3月10日签订了青县**中心社区工程项目施工合同，该工程1#至24#楼房建筑面积为84156.4平方米。合同签订后，邯**司依约进场施工。施工期间，由于宏**司资金不能到位，导致工期延误。截止到2011年9月底，该工程部分楼房主体已经封顶。此时，由于宏**司资金链断裂，造成该工程停工。2012年1月20日，邯**司、宏**司为此签订了《补充（框架）协议》约定：2012年春不能如期开工，宏**司按邯**司实际完成的工程量给付结算。2012年12月10日，沧州市仲天**限责任公司出具的沧仲鉴字（2012）28号《鉴定报告书》，该鉴定结果为：司马庄新民居建设工程1-19#楼正负零以上工程的造价（不含甲供材）为人民币l4130487元。宏**司对该鉴定报告提出异议，申请鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询。经原审法院通知，沧州市仲天**限责任公司的两位工程师王**、张**于原审中出庭接受了质询，就宏**司提出的一些质疑进行了解释。经质询后，可以确认该鉴定报告书鉴定程序合法，鉴定结论正确。

本院查明

关于宏**司已给付的工程款问题。宏**司认为已给付工程款9949735元，其中宏**司替邯**司支付工人工资1459735元，邯**司的阚**支取的施工款849万元。邯**司对此不予认可。邯**司认为，由宏**司向邯**司的农民工支付工资是l412985元，该笔款项是邯**司的借款，宏**司未出资，因此，该部分款项不能认定是宏**司支付给邯**司的工程款，并提供了沧州**民法院（2013）沧民初字第144号民事判决书为证，宏**司经质证后，认可邯**司的这一主张。邯**司对阚**在宏**司支取了849万元也不予认可，认为其中的650万元是收到的宏**司给付的地下工程的工程款，不是诉争的地上工程的工程款。

邯**司向原审法院起诉请求判令宏**司支付邯**司1-l9#楼地上工程款l4130487元及利息，诉讼费、鉴定费由宏**司承担。

原审法院认为，邯**司、宏**司之间所签订的建筑施工合同系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，予以确认。邯**司依约履行了自己的合同义务，宏**司应当按照合同的约定，履行自己的合同义务。宏**司虽对沧州市仲天**限责任公司出具的沧仲鉴字（2012）28号《鉴定报告书》提出异议，但未申请重新鉴定，且经鉴定人员出庭接受质询后，能够确定该鉴定报告书鉴定程序合法，鉴定结论正确，故该鉴定报告书可以作为判决依据。因此，确认邯**司已完成的司马庄新民居建设工程l-19#正负零以上工程的造价（不含甲供材）为人民币l4130487元。由宏**司向邯**司的农民工支付的工资是1412985元，该笔款项是邯**司的借款，宏**司未出资，因邯**司、宏**司对此没有异议且有沧州**民法院（2013）沧民初字第144号民事判决书为证，因此，该部分款项不能认定是宏**司支付给邯**司的工程款。邯**司对阚**在宏**司支取的849万元虽不予认可，但未能提供证据予以支持，故认定宏**司已给付邯**司工程款849万元。据此，宏**司欠邯**司司马庄新民居建设工程1-19#正负零以上工程款5640487元。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决：一、宏**司于判决生效之日起十日内给付邯**司司马庄新民居建设工程1-19#正负零以上工程的所余工程款5640487元。二、驳回邯**司的其他诉讼请求。案件受理费68521元，鉴定费331000元，由宏**司承担。

判后，邯**司、宏**司均不服，向本院提出上诉。宏**司请求：1、依法撤销沧州**民法院（2014）沧民初字第00042号民事判决并依法改判；2、本案上诉费用由邯**司承担。事实和理由为：1、涉案鉴定报告书不能作为定案的依据。邯**司起诉要求支付涉案工程1-19号楼正负零以上的施工款，但鉴定报告书中却包含了土方施工款，且l-19号楼只有部分施工到封顶，但是垂直运输费却按照全部封顶计算，等等，鉴定报告违背客观事实，不能作为定案依据。2、宏**司替邯**司支付的农民工工资应该在的施工款中扣除。邯**司施工中因没有及时支付农民工工资致使农民工集体上访。为了平息事态。宏**司与农民工代表、邯**司代表及相关人员签订了协议，代替邯**司支付了相应的农民工工资。协议中明确约定了该款如果邯**司不能及时支付给宏**司，则在施工款中扣除。

邯**司请求：1、撤销沧州**民法院（2014）沧民初字第00042号民事判决，改判支持邯**司全部诉讼请求；2、判决宏**司承担全部诉讼费用。事实和理由为：1、本案中宏**司应向邯**司支付涉案工程款人民币l4，130，487元及利息。沧州市仲天**限责任公司出具的沧仲鉴字（2012）28号《鉴定报告书》经原审法院当庭质询，可以确认程序合法，结论正确。但至今宏**司并未向邯**司支付任何涉案工程款项。2、原审法院没有判决宏**司向邯**司支付利息属严重漏判，应依法予以纠正。原审法院没有根据邯**司的请求判令宏**司支付利息，不符合法律规定，宏**司应当按照中**银行同期同类贷款利率支付应付工程款利息，计息应自邯**司起诉之日起计算至宏**司实际付款之日止。3、本案中宏**司并未向邯**司支付任何涉案工程款项，原审法院对此事实认定不清，适用法律错误。事实上849万元工程款中，569万是支付给1-l9#楼地下工程的，与地上工程无关。另外的281万系本案工程项目经理案外人阚**与案外人陈**之间的民间借款，不属于本案审理范围。

宏**司二审答辩称：1、本案中邯**司没有提供任何证据证明其所完成的部分施工工程经验收为合格工程。而宏**司提供了涉案工程的监理单位出具的相关证明，充分证明邯**司所完成的施工工程存在诸多严重质量问题。因此，在邯**司未对不合格的工程进行相应的修复，并经双方约定的城建局验收合格前，邯**司无权向宏**司主张任何施工款项。2、原审法院在未查清邯**司完成的部分工程是否合格及双方是否约定采用固定价格计价的情况下，委托相应的鉴定机构进行工程造价鉴定属于严重违法，因此该鉴定报告不能用作支付施工款的定案依据。3、鉴定报告中土石方施工费、垂直运输费等计费不符合实际情况，鉴定报告不具有客观真实性，不能作为定案依据。4、2011年12月21日，邯**司涉案工程负责人阚**承诺给付农民工工资，但后来邯**司并未按期支付。为平息农民工集体上访事态，由宏**司向农民工支付了相应的工资共计1412985元，应当在相应的工程款中扣除。5、邯**司的“借款”主张无事实依据。邯**司明确认可阚**为涉案工程的项目负责人，邯**司主张的所谓“借款”均发生在邯**司施工期问，且邯**司就阚**和陈**间所谓“借款”属民间借贷未提供任何证据予以证明。

邯**司二审答辩称：l、对宏**司是否应支付工程款的问题，其主张的依据是合同无效，但合同无效在一审时并未审理，亦不应作为二审审理范围。2、工程质量并不是补充框架协议约定的支付工程款的条件，结算条件是实际完成工程量，并不涉及工程质量问题。3、关于鉴定报告，一审时对鉴定程序专门开庭进行了审理，宏**司未提出重新鉴定，对鉴定程序未提出任何异议，所以鉴定报告作为定案依据符合法律规定。4、宏**司所谓的转让协议与本案无关。5．邯**司借款打给宏**司用于支付的行为应定性为代付，而非垫付。6、阚**仅是包工头，非合同约定的结算工程款的授权人，宏明提交的借条仅能证明个人间存在民间借贷的法律关系，不能证明是宏**司支付给邯**司的工程款。

宏**司为支持其主张，向本院提交新证据：沧州**民法院（2011）沧民初字第92号民事判决，证明诉争工程地下部分施工由大城县建筑施工队完成，非邯**司施工。邯**司对该证据的真实性无异议，但主张与本案无关，该判决涉及的工程为1-14#楼。

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为：本案诉争工程系必须进行招标的工程建设项目。邯**司、宏**司未进行招标、投标而签订的《司**中心社区建设工程施工合同细则》、《补充（框架）协议》因违反国家法律规定而无效。邯**司未完成双方约定的全部施工内容，但宏**司认可按照邯**司前期实际完成工程量给予结算。因邯**司、宏**司《司**中心社区建设工程施工合同细则》约定的施工内容仅部分履行，故不宜参照该《细则》约定结算工程价款。原审法院依据申请对诉争工程造价进行了鉴定，鉴定人员亦出庭接受了质询，鉴定程序正当，本院对鉴定结论予以认可。根据该鉴定结论，宏**司对诉争工程的应付工程款为14130487元。对宏**司已付工程款，根据邯**司、宏**司质证意见，双方对宏**司向诉争工程实际施工人阚**付款782万元（具体为2011年1月23日90万元、2011年6月15日50万元、2011年8月30日14万元、2011年9月1日90万元、2011年9月11日310万元、2011年10月4日14万元、2011年10月12日50万元、2011年10月22日9万元、2011年10月23日13万元、2011年10月25日22万元、2011年10月25日110万元、2011年11月2日10万元）的真实性无异议，本院予以确认。邯**司主张其中2011年10月22日9万元、2011年10月23日13万元（共计22万元）与2011年10月25日22万元系重复认定，因2011年10月期间宏**司向阚**存在多笔付款，邯**司没有其他证据对其主张予以佐证，本院对邯**司该项主张不予支持。宏**司主张向阚**还有工程付款67万元，原审过程中，邯**司诉争工程原项目负责人杨**出庭作证对付款的真实性予以认可，本院对此予以确认。邯**司主张宏**司上述付款中有部分系对正负零以下工程的付款，但没有证据予以证明，宏**司亦不认可，本院对此不予支持。此外，邯**司认可宏**司就诉争工程直接支付农民工工资1412985元，本院对此予以确认，该款项应计入宏**司已付工程款。沧州**民法院（2013）沧民初字第144号民事判决与本案并无关联，其判决结果与本案亦不冲突，对该判决的异议邯**司、宏**司可另行主张。据此，宏**司就1-19#楼正负零以上工程欠付工程款数额为4227502元（14130487元-8490000元-1412985元）。因邯**司、宏**司就诉争工程一直未进行结算，所以，宏**司应自2012年4月22日（邯**司起诉之日）起按中**银行同期贷款利率就欠付工程款支付利息。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持沧州**民法院（2014）沧民初字第00042号民事判决第二项。

二、变更沧州**民法院（2014）沧民初字第00042号民事判决第一项为：沧州宏**有限公司于本判决生效之日起十日内给付邯郸市**有限公司司马庄新民居建设工程1-19#楼正负零以上工程欠付工程款4227502元，并自2012年4月22日起按中**银行同期贷款利率支付利息。

原审案件受理费、鉴定费的负担不变；二审案件受理费68521元，由沧州宏**有限公司、邯郸市**有限公司各负担34260.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十六日