江苏南通六建建设**公司与衡水鸿**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

江苏南通六建建设**公司与衡水鸿**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服衡水**民法院2013年10月8日作出的（2011）衡民二初字第18号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江苏南通六建建设**公司（简称南通六建）的委托代理人马**、郭**，上诉人衡水鸿**有限公司（简称鸿**司）的委托代理人涂灿生、刘**等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：原告（反诉被告）江苏南通六建建设**公司与被告（反诉原告）衡水鸿**有限公司于2007年11月29日签订了一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告的CBD东都住宅6#、8#楼，合同约定开工日期为2007年12月8日，竣工日期为2009年3月30日，第26条约定的详细的付款条件，施工至地上住宅三层封顶验收合格完毕后甲方支付乙方300万元。施工至地上八层封顶验收合格完毕后甲方支付乙方300万元，施工至地上十三层封顶验收合格完毕后甲方支付乙方400万元，施工至室内外装修、门窗及水电暖安装工程完毕验收合格后付600万元（如发生变更减项部分从该次付款中扣除，如不足扣除减项款额，由下次应付工程款中扣出）整体工程竣工验收合格并将所有房门钥匙交付甲方后15日内付960万元，交钥匙一年内进行竣工结算，交钥匙一年后15日内付扣除150万元保修金后的应结算价款。合同签订后，原告于2008年5月15日进场施工。双方于2009年3月25日签订《补充协议》将，将竣工及付款做如下变更：2009年5月30日前完成主体验收（包括二次砌筑至少完工50％），在2009年9月30日前交付竣工验收报告及全部房门钥匙。因价格上调因素为原告补贴200万元。工程竣工验收合格并交付钥匙后三至六个月完成工程结算。工程未经验收，原告尚未交付验收资料，现被告已经入住。工程总价款为35834455元，被告已付21505053元，工程减项款为7835735元，扣除被告垫付的款项：垃圾清运费7560元、机器破碎费2000元和消防水龙带及阻火圈价款84957元、电梯门套款4.5万元，扣除保修金150万元，被告应付工程款为4854150元。

一审法院认为

原审法院认为：原告（反诉被告）江苏南通六建建设**公司与被告（反诉原告）衡水鸿**有限公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。按照合同约定，原告应当向被告交付工程验收资料，被告应当向原告支付拖欠的工程款，对工程存在的质量问题，由于该部分损失事实不清，本案中不予判决，待损失数额确定后，双方另行解决。因此，被告应当向原告支付所欠工程款4854150元。按照双方合同约定，本案诉争拖欠的工程款为工程验收合格后应当支付的部分，因此，按照合同义务的履行顺序，原告应首先向被告交付验收资料协助办理验收事宜，原告的保修金部分工程款以及因工程质量问题给被告造成的损失，由双方另行解决。原告所提减项款在原数额基础上降低7％及要求被告给付4万元井点降水费的诉讼请求，依法不能支持。被告主张应当在应付工程款中扣除维修费6.229万元和热力表改造费，依法不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定判决：一、反诉被告江苏南通六建建设**公司于本判决生效后十日内，将所建工程验收资料交付反诉原告衡水鸿**有限公司；二、上述判决事项履行完毕后十日内，被告衡水鸿**有限公司向原告江苏南通六建建设**公司支付工程款4854150元；三、驳回原告江苏六建建设**公司所提减项款在原数额基础上降低7％及要求被告给付4万元井点降水费的诉讼请求。案件受理费106332元、财产保全费5000元，由原告江苏南通六建建设**公司负担56332元；被告衡水鸿**有限公司负担50000元；反诉费40538元，由反诉原告衡水鸿**有限公司负担30538元；反诉被告江苏南通六建建设**公司负担10000元。

上诉人诉称

南**建上诉称：一、一审判决南**建先行交付鸿**司工程验收资料，并以此作为鸿**司支付工程款的前提条件，系认定事实错误，而且违背了双方当事人的合同约定。首先，一审中南**建提交证据证明工程资料齐全。并已交付鸿**司。南**建一审中提交的《质监站收条》，可以证实南**建已于2010年6月1日将全部施工资料及竣工验收资料提交鸿**司，鸿**司未对该证据提出任何异议。其次，因鸿**司将工程验收资料丢失，南**建予以配合补正的行为，并不能否认南**建已向鸿**司提交过完整竣工及验收资料的事实。再次，交付工程验收资料并不是鸿**司付款的前提条件。《补充协议》中明确约定了结算条款：“工程竣工验收合格并交付钥匙后三至六个月内完成工程款结算”，显然南**建提交工程验收资料并不是鸿**司付款的前提条件。二、一审判决认定南**建放弃了对“违约金等损失”的诉求，与事实不符。南**建在起诉状明确提出了要求鸿**司给付工程款并按每日万分之五支付违约金的诉讼请求，因基于调解的需要，南**建曾向一审法院提交过一份《工程实体部分尚欠款》明细中显示南**建仅主张实体工程尚欠款为7216059.17元，未包括违约金及鸿**司自主分包项目给南**建造成的损失，但南**建并未表示放弃主张违约金和损失。三、一审判决鸿**司支付南**建工程款4851150元是错误的。鸿**司实际欠工程款为12793785元。（一）一审已查清南**建施工工程的总造价为34308398元（已扣除鸿**司自主分包减项款），鸿**司已付21514613元（其中工程款21505053元、鸿**司垫付9560元），鸿**司欠工程款数额为12793785元。（二）鸿**司自主分包项目减项为7451205元。双方一审中均确认：鸿**司自主分包减项总数为8209752.68元，扣除鸿**司自主分包项目措施费17400元并按合同约定下浮7％后，计算最终减项为7451205元。（三）一审判决南**建支付鸿**司消防水龙带及阻火圈84957元、电梯门套款4.5万元没有证据，也违反了《民事诉讼法》不告不理的基本原则。鸿**司反诉中未提出南**建支付消防水龙带及阻火圈费用、电梯门套款等反诉请求，也未提交任何证据，一审法院直接南**建上述二项费用，没有任何事实法律依据。四、一审判决从鸿**司的应付款中扣除保修金150万元，是错误的。《补充协议》第四条约定：“本工程验收合格后留5％质保金，根据国家规定的质保时间，质保期满后15日内分别按质保项目拨付质保金”，根据国家规定的质保时间，本案除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏质量保修期为5年，尚未达到质保金返还条件外，其他保修项目的保修期均已届满，鸿**司应当返还到期项目所对应部分的质保金。五、一审判决驳回南**建提出的减项款在原数额基础上降低7％及鸿**司应给付降水费4万元的诉讼请求，是错误的。（一）根据合同约定，鸿**司分包项目减项款在预算价的基础上降低7％。《合同》第59页第8条第2款明确约定：“变更价格的确定双方认可的标底中已有适用于变更工程价格，工程变更价格为双方认可的施工图预算中相应变更项目的预算价（包括分部分项价格、措施项目价、规费、税金）价格的93％”。（二）鸿**司应当支付南**建井点降水费4万元。南**建向鸿**司公证送达的《工程结算书》第一页编制说明中，明确载明了井点降水费4万元由鸿**司现场负责人口头确认，鸿**司收到该结算书后没有提出任何异议，所以应当视为对南**建主张的认可。综上所述，一审判决南**建先行交付鸿**司工程验收资料，并以此作为鸿**司支付工程款的前提条件，系认定事实错误。请求：1、依法撤销一审判决，改判鸿**司支付南**建工程款12793785元，并自2011年1月5日起按每日万分之五给付南**建违约金，并依法驳回鸿**司一审的全部反诉请求；2、依法判令全部诉讼费用由鸿**司承担。

被上诉人辩称

鸿**司答辩称：一、南**建未交付竣工验收资料，鸿**司不应支付工程款。1、南**建上诉称向鸿**司提交了齐全的竣工验收资料，鸿**司将资料丢失，均与事实不符。首先，按《补充协议》第一条约定，南**建应向部门交付竣工验收资料，而不是向鸿**司交付。事实上南**建也没有向鸿**司交付。其次，南**建和质监部门交付了资料，持监部门出具《质监站收条》。之后，南**建应将资料交付档案部门继续审核，审核合格后出具材料齐全证明，带此证明继续到建委档案科开具备案证，至此才算完成合同约定的备案资料齐全。南**建将资料交付质监部门仅是诸多程序中的一环，之后的备案手续并未履行。一审中，在法官主持下，鸿**司协助南**建补齐了相关资料，但南**建拒不向档案部门交付，反而直接要求鸿**司支付剩余工程款。因南**建不能完成工程初始备案工作，各单元房屋所有权证不能办理，导致众多业主向鸿**司追责。又因房屋存在质量问题，导致6#、8#楼将近一半难以售出，给鸿**司造成巨大经济损失，造成不可挽回的影响。2、南**建认为交付工程验收资料不是付款的前提条件是错误的。《补充协议》第一条约定：乙方保证在2009年9月30日前交付甲方竣工验收报告及全部房门钥匙；在2009年10月30日前双方各自将竣工验收备案资料准备齐全，甲方配合乙方到相关部门办理备案手续，如果由于单方资料不齐全影响备案，由该方承担责任，据此，该合同约定了南**建应当先履行的合同义务。《补充协议》第五条约定：工程竣工验收合格并交付钥匙后三至六个月内完成工程款结算。据此，工程竣工验收需要南**建向质监部门、档案部门、建设部门、房管部门提交完整、合格的工程竣工资料，但南**建始终未能履行此项义务。鸿**司依据《合同法》第六十七条之规定行使后履行抗辩权，并得到法院支持，合法合理合情。二、南**建所计算的工程款数额及依据错误。1、鸿**司应付工程款为400.0733万元。合同总价款为3383.4455万元，加上补充协议约定补偿款200万元，共计3583.4455万元，扣除鸿**司已付工程款2150.5053万元，扣除工程变更、减项款为815.8752万元（820.9752万－5.1万配合费），扣除鸿**司垫付的款项（一审已确认）13.9571万元（包括：垃圾清理费7560元、机器破碎费2000元、消防水龙带及阻火圈84957元、电梯门套款45000元），扣除53.04万元的热力改造费。质保金150万元暂不支付。2、关于措施费和配合费。双方均认可的工程变更、减项款820.9752万元，但对于17.4万元措施费和20.0017万元配合费有不同理解。首先鸿**司认为该减项款对应的施工项目南**建并没有进行施工，因此不应该向南**建支付20.0017万元措施费；其次减项工程中进户门和窗户分包给了其他人施工，工程价款是170万元，配合费按3％计，合5.1万元，鸿**司认可这一部分。但是地板砖、卫生洁具、室内木门和墙处理等项目鸿**司并没有分包给其他人，这些项目至今无人施工，所以，产应产生配合费，为此南**建主张14.9万元的配合费不当。3、关于消防水龙带及阻圈、电梯门套款。2010年11月25日，南**建、监理单位向南**建发出《CBD东都6、8号楼竣工存在问题》，明确指出工程实体缺陷项：⑵楼梯间部分防火门有损坏；⑶厨卫间管道阻火圈未装；⑷消防水龙带及部分报警按钮未安装。南**建未对该问题进行施工、修复，因此一审对账过程中，鸿**司明确提出应扣除消防水龙带及阻火圈8.4957万元，电梯门套款4.5万元是符合合同约定的，法院据此判决也是符合法律规定的。4、关于减项款降低7％。合同约定“工程变更价格为双方认可的施工图预算中相应变更项目的预算价（包括分部分项价格，措施项目价、规费、税金）价格的93％。”合同价是在预算的基础上降低了7％，因此南**建主张再把合同价降低7％是错误的。5、关于井点降水费4万元。对于井点降水费，《建设施工合同》及《补充协议》均没有约定，鸿**司不应支付。三、南**建认为一审法院从应付款中扣除了保修金是错误的观点不成立。南**建施工的工程存在诸多质量质量问题未予修复：1、2010年11月25日，鸿**司和监理单位向南**建发出《CBD东都6号、8号楼竣工存在问题》，明确指出工程实体缺陷项：1、地下室严重渗水，室与室轻质隔坪墙塌缩或开裂，严重变形内坪涂料返潮、脱皮。南**建至今未予修复。2、2011年8月7日，物业服务处向鸿**司发出《鸿泰东都国际花园6号、8号楼保修期存在的问题》通知，证明该工程存在如下问题：①土建方面是住户内的公共部位墙皮空鼓、脱落、窗户漏水、关门不严、少纱扇、玻璃破裂等；②消防没有水龙带；③顶层部分住户屋顶漏水；④地下室紧急排污不上水。6号楼需要维修户42户，8号楼需维护户96户。3、南**建迟迟未对存在质量问题的工程进行维修，鸿**司被迫自行垫款进行了维修。4、在一审过程中，法院组织双方对施工工程进行了现场勘验，查明：室内部分墙皮脱落、地下室部分墙皮脱落、地下室部分部位有渗水现象、防火门有开裂现象、外墙砖有脱落现象。因此，一审判决对上述质量问题引起的损失无法确定，故暂不予判决。一审判决对于鸿**司的损失和南**建的保修金都暂未判决，并非扣除不予支付。综上，鸿**司请求二审法院依法判决，驳回南**建的上诉请求，维护鸿**司的合法权益。

鸿**司上诉称：一、南通六建应按有关规定向相关部门提交符合质量、数量要求的工程竣工验收资料。南通六建作为总包单位，负有汇总竣工验收资料齐备、组织工程验收义务，应在全部施工任务完成后，向相关部门提交符合要求的资料。但时至今日，南通六建仍没有将完整的资料汇总民交相关部门存档验收。因此，按合同约定和法律规定，南通六建应向相关部门履行工程竣工验收资料的归档义务。二、鸿**司减少支付85.34万元工程款。由于南通六建在施工中安装了未经检测合格的热力表，导致供暖单项工程未能通过热力公司的验收。鸿**司多次与南通六建沟通，其置之不理，为不影响供暖，鸿**司无奈只能向热力公司交付了53.04万元的热力改造费，进行了改造以符合热力公司的验收标准。该53.04万元费用应由南通六建承担。在对账过程中，双方均认可的工程减项款为820.9752万元，但鸿**司认为该减项款对应的施工项目南通六建并没有进行施工，因此也不应该向其支付措施费；其减项工程中进户门和窗户分包给了其他人施工，工程价款是170万元，配合费3％计，合5.1万元，一审中鸿**司认可这一部分。但是地板砖、卫生洁具、室内木门和墙面处理等项目鸿**司并没有分给其他人，这些项目至今无人施工，所以，不应产生配合费，为此南通六建主张14.9万元的配合费不当。三、南通六建应按协议承担违约责任，赔偿鸿**司违约金及损失989.6578万元。《建设工程施工合同》第9.9条约定：乙方应在中标之日起十五日办理相关施工手续并进场施工，否则，每延期一日，乙方按中标总价的千分之一和甲方缴纳工期误工费。南能六建应于2007年12月14日入场，实际上其是2008年5月15日入场，延误入场近六个月，应向鸿**司缴纳工期误费507.45元。双方合同第35.2条约定：乙方应保证按期交工，每逾期一天支付违约金为合同价款的万分之五，逾期超过30天，每逾期一天支付违约金为合同价款的千分之一。合同第三条约定竣工日期为2009年3月3日，由于南通六建开工延误，竣工日期不得不改为2009年9月30日，因此南通六建应承担违约金731.813万元。《补充协议》第一条约定：乙方保证在2009年9月30日前交付甲方竣工验收报告及全部房门钥匙；2009年10月30日前双方各自将竣工验收备案资料准备齐全，甲方配合乙方到相关部门办理备案手续，如果由于单方资料不齐全影响备案，由该方承担责任。第六条违约责任：上述第一条如不能按阶段完工，每逾期一日按合同价款的万分之五赔偿甲方，据此南通六建应当承担违约金989.6578万元。由于南通六建在施工过程中存在诸多违约行为和严重的质量问题，经济上带来了巨大损失。为此南通六建应当承担至少上述三项违约责任，共计2210万元，考虑双方的合作，鸿**司暂主张989.6578万元。综上，请求：1、改判原判第一项为将所建工程验收资料交付主管建设工程竣工验收部门；2、改判第二项向南通六建减少支付85.34万元工程款；3、支持南通六建赔偿鸿**司违约金及损失989.6578万元；4、一、二审诉讼费由南通六建负担。

南**建答辩称：一、南**建已于2010年2月5日将施工工程的检验资料交付衡**监站，鸿**司要求改判南**建将所建工程验收资料交付主管建设工程竣工验收相关部门，没有事实和法律依据。二、一审法院支持了南**建所提的17.4万元措施费及200017.17元配合费并无不妥，鸿**司在反诉中也没有主张热力表改造费53.04万元，所以，鸿**司要求改判减少支付南**建措施费、配合费、热力表改造费共计85.34万元，没有任何依据。三、本案开工、交付竣工验收报告及备案延迟的责任在鸿**司，其要求南**建赔偿违约金9896578元没有事实依据，也没有任何证据支持。（一）鸿**司要求南**建支付违约金没有事实依据。1、关于迟延进场的违约金。双方在《建设工程施工合同》第一部分协议书第三条“合同工期”部分约定开工日期2007年12月8日，事实上，南**建于2008年5月15日进场施工，而造成延期开工的真正原因是鸿**司未能按合同约定及时办理施工许可证，按照合同约定，鸿**司应赔偿南**建的所有损失，并顺延工期。主合同通用条款：“8、发包人的工作：⑸办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电等申请审批手续。”我国《建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”可见，办理施工许可是鸿**司的法定义务，因鸿**司未能在合同约定的开工日期为南**建提供进场的条件最终导致开工延期达5个月，延期开工一方应顺延工期，另一方面应由鸿**司承担违约责任。2、关于工程延期的违约金。因鸿**司自主分包的室内电梯、门窗工程、外墙涂料等工程进度太慢，导致南**建的部分工程无法如期进行，为避免工期延误，南**建曾于2009年8月6日、2009年8月14日分别就前述问题致函鸿**司催促其解决，但鸿**司均以各种理由推脱责任，最终造成了整个工期延误，所以，工程延误的责任在鸿**司，南**建不应承担违约责任。另外，《补充协议》已将交工时间变更为2009年9月30日，鸿**司仍以原来的竣工日期为标准追究南**建的责任显然没有合同依据。3、关于未按约定交付竣工验收报告及逾期备案的违约金。2009年12月20日分户验收合格后，南**建即向鸿**司交付了全部房门钥匙，并于2009年12月31日致函鸿**司要求其在2010年1月20日前组织综合验收，但鸿**司一直以各种借口不组织综合验收。2010年2月5日南**建把土建及安装资料交至质检站。2010年6月1日又将本工程的全部竣工验收资料交于鸿**司，鸿**司始终未能组织综合验收，是其在怠于履行合同义务。鸿**司无法完成该工程初始备案登记工作而造成的经济损失是由自己造成的。从鸿**司已实际将房产交付购房人这一点来看，鸿**司未进行初始备案登记也并未影响到房产的实际销售。鸿**司没有损失，所以要求南**建承担违约责任没有事实依据。综上，鸿**司的上诉请求，没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回鸿**司的全部上诉请求。

本院审理中，鸿**司表示放弃追究南通六建违约责任的上诉请求。

本院查明

本院查明，在南**建承包的本案工程中，由鸿**司分包的工程涉及价款8209852.17元。经计算包含措施费为174000元，包含配合费计算为200017.17元。该分包的工程，实际已经施工的工程为进户门和窗户工程，工程价款170万元，涉及配合费51000元（1700000元×3％）；其他的分包工程因变更或其他原因未进行施工。在南**建安装热力表后，由购房户查验房屋时亦对热力表进行了查验，南**建提供了部分住户查验记录。但针对该热力表，南**建与鸿**司并无验收记录。2011年6月，由负责包括本案工程在内整个东都住宅小区供热的衡水恒**任公司，对南**建安装的热力表进行了查验，发现不符合要求，无法与整个控制系统相匹配。将导致无法供热。2011年8月鸿**司按照集中供热的恒通**任公司的要求，更换了全部热力表，共支出费用530400元。本案其他事实与原审查明的一致。

本院认为

本院认为：关于工程竣工验收资料向相关部门提交备案问题。南通六建向鸿**司交付竣工验收报告及相应的竣工资料，是其应履行的合同义务。原审判决由南通六建向鸿**司交付工程验收资料后，鸿**司再支付相应工程款并无不当。关于措施费174000元和配合费200017.17元问题。在涉及减项工程中含有措施费174000元和配合费200017.17元。其措施费主要包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费等等。南通六建在施工的前期针对整个工程已经支出了环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费等措施费用，其中也涵盖了减项工程的措施费174000元。因此，鸿**司主张该174000元的措施费应从南通六建的工程款中扣除的理据不足，不予支持。所涉及的配合费200017.17元，在实际施工中只有进户门和窗户工程（工程价款170万元）由分包单位进行了施工，发生的配合费为51000元，而200017.17元的配合费中149000元没有发生，因此，应计取给南通六建的配合费为51000元，原审将200017.17元全部计取不当，故应从原判认定的应支付南通六建的工程款4854150元，减去未发生的配合费149000元。关于更换热力表发生的费用530400元问题。南通六建安装热力表后，未经双方验收，经该工程所属的集中供热的衡水恒**任公司检验，其热力表与供热系统不匹配，导致鸿**司全部更换了热力表，支付了更换费530400元，对此，应属于南通六建安装热力表未达到相应的供热要求，导致发生的费用，应由南通六建承担，并应从南通六建的工程款中扣除。在一审认定的南通六建工程款4854150元中，减去未发生的配合费149000元，再减去更换热力表费用530400元，鸿**司应给付南通六建的工程款为4174750元。关于双方主张的违约金及损失问题。一审中南通六建已经表示放弃违约金及相关损失的请求。二审中鸿**司又以书面形式表示放弃违约损失的请求，因此，对于双方主张的违约损失的请求不予支持。关于质保金的问题。根据双方施工合同约定，其所建房屋的屋面防水、房屋的外墙、外墙防渗漏等工程的保修期为五年。本案工程自竣工验收后至今尚在保修期内，而且，期间鸿**司提出了不少房屋质量问题。因此，应在质保期内确保房屋质量不存在问题，在质保期届满后方可退回。因此南通六建现在主张退回质保金，理据不足。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销衡水**民法院（2011）衡民二初字第18号民事判决第二项，维持该判决第一项、第三项；

二、江苏南通六建建设**公司履行完毕向衡水鸿**有限公司交付工程验收资料后十日内，衡水鸿**有限公司支付江苏南通六建建设**公司工程款4174750元。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件诉讼费的负担不变。二审案件受理费98563元，由南通六建负担56179元，鸿**司负担42384元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十二日