满洲里东**责任公司与南通幸**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人满洲里**限责任公司（以下简称东**司）因与被上诉人**份有限公司（以下简称幸福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自**级人民法院（2012）呼民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人东**司的委托代理人李**、乌**，被上诉人幸福公司的委托代理人邢**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年6月22日，幸福公司与东**司签订《建设工程施工合同》，约定：由幸福公司负责承建东**司开发的嵯岗镇嘎拉布尔小区综合楼2A#、2B#工程。工程地点为新巴尔虎左旗嵯岗镇，工程内容为土建、安装、消防、给排水工程，工程承包范围为土建、水、电、暖、消防给排水工程，不包括室外所有附属工程。开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2011年12月15日，合同价款约为1200万元。2011年6月5日，双方签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定：开工日期为2011年6月5日，竣工日期为2011年12月15日，合同总造价约1200万元。工程总造价执行固定单价平方米包干，地下室为每平方米1200元，一层门市、车库为每平方米1600元，二层至六层为每平方米1240元。工程决算时参照工程价款第1条约定执行，按照实际竣工测绘面积结算。施工中出现的设计变更、现场签证以2009年《内蒙古自治区建筑工程预算定额》及政策性文件为计算标准，以施工图纸、设计变更作为计算依据，造价按照审计部门审定为准。

幸福公司承建上述工程后于2011年5月18日开工，施工过程中因双方就施工进度发生争议，东**司于2011年11月1日与幸福公司解除了施工合同。幸福公司施工的嵯岗镇嘎拉布尔小区综合楼工程未全部完工，施工期间东**司给付幸福公司工程款720万元。

案件审理过程中，2012年12月28日，幸福公司申请对嵯岗镇嘎拉布尔小区2A#、2B#楼已完工程量工程造价进行鉴定，原审法院委托呼伦贝尔正**限责任公司（以下简称正平**公司）对涉案工程造价进行鉴定。2013年11月4日，正平**公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为工程造价10339056元。上述鉴定意见书送达双方当事人后，东**司在规定的时间内提出了异议。2014年5月13日，正平**公司出具《工程造价鉴定意见书更正》，内容为因原鉴定报告中水泥、砂子材料价格未按市场价格调整，故更正后工程造价为10587847元。东**司对《工程造价鉴定意见书更正》又提出异议，并申请对未完工程进行鉴定。2014年5月13日，正平**公司出具《工程造价补充鉴定书》，鉴定结论为工程造价为10587847元，未完工程造价2674375元，工程总造价为13262222元。未完工程造价占工程总造价的20.17%，已完工程造价占工程总造价的79.83%。东**司对《工程造价补充鉴定书》材料价格等再次提出异议。2014年6月27日，正平**公司又出具《工程造价补充鉴定书》，内容为对嵯岗镇嘎拉布尔小区2A#、2B#楼已完、未完工程材料价格调整，鉴定结论为已完工程造价10072346元，未完工程造价2411024元，工程总造价为12483370元。未完工程造价占工程总造价的19.31%，已完工程造价占工程总造价的80.69%。

案件审理期间，幸**司于2013年11月19日申请撤回其提出的第二项即要求东**司赔偿损失36万元的诉讼请求。东**司于2012年9月16日提起反诉，要求幸**司赔偿违约金405万元，2013年1月8日东**司申请撤回反诉，原审法院予以准许。

一审法院认为

原审法院审理认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同的约定全面履行义务。幸福公司承建嵯岗镇嘎拉布尔小区综合楼2A#、2B#工程已经完成工程量的工程价款是本案的争议焦点。

根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，幸福公司负责承建嵯岗镇嘎拉布尔小区综合楼2A#、2B#工程，东**司对幸福公司已完工程应按合同约定给付工程款。案件审理过程中，幸福公司申请对其已经完成的工程量进行鉴定，经正***公司鉴定，工程造价为10339056元。东**司对鉴定意见提出异议，经双方协商，并经东**司申请，正***公司进行补充鉴定，对未完成工程量进行鉴定。正***公司出具《工程造价补充鉴定书》，鉴定结论为已完工程造价10072346元，未完工程造价2411024元。

正平工程造**司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书更正》及两次《工程造价补充鉴定书》共计四次，且鉴定人员多次出庭接受质询，并对东**司的异议进行合理解释，并作出更正、补充鉴定。后东**司以鉴定结论程序严重违法、结论明显依据不足为由提出重新鉴定申请。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情况”的规定，鉴定机构在作出《工程造价鉴定意见书》后对工程造价的价格进行部分调整，并根据双方的意见对未完成工程造价进行补充鉴定，程序合法。鉴定机构根据双方确认的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》、施工图纸、内蒙古自治区2009届工程预算定额及施工期间呼伦贝尔及满洲里市造价信息网发布的材料价格信息等计算工程造价，鉴定结论依据充分。因此，东**司申请重新鉴定的理由不成立，不予支持。综上，根据正平工程造**司的《工程造价补充鉴定书》，幸福公司已完工程造价10072346元，东**司已付工程款720万元，故东**司还应给付幸福公司工程款2872346元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款之规定，判决：一、东**司于本判决生效后十五日内给付幸福公司工程款2872346元；二、驳回幸福公司其他诉讼请求。案件受理费38480元，退回幸福公司3500元。剩余34980元由东**司负担27900元，由幸福公司负担7080元。

上诉人诉称

东**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销一审判决；改判驳回幸福公司的诉讼请求并承担一、二审诉讼费、鉴定费。理由：一、一审判决所依据的四份鉴定结论程序违法，不能作为定案的依据。1、一审法院委托正平**公司对该案工程量进行鉴定，委托时正平**公司不具有工程造价咨询企业资质证书，其资质证书是在委托三个月之后2013年6月17日取得。第一次鉴定意见书鉴定人员贾*没有附其工程造价员资格证书，是否有执业资格证，不能确定。2、《工程造价鉴定意见书》违反了《司法鉴定程序通则》第二十六条“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定，鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不超过三十个工作日”的规定。本案经过一年多的时间才完成鉴定。3、《工程造价鉴定意见书》没有将东**司提交给法院的公证书作为鉴材使用，导致同一委托内容出具了四份完全不同的鉴定结论。二、四份鉴定结论内容错误百出，不能作为定案的依据。1、鉴定机构将幸福公司没有做或只完成部分的工程量全部鉴定为其已完成工程量。第四份鉴定意见书中，《工程预决算书》13页垂直运输费中，按照整个工程建筑面积的工程量都计算给幸福公司，而住宅面积按照2887平方米，商铺面积按照1387.6平方米计算其中包含了未完成工程量的垂直运输费。墙体未砌筑完工、地面混凝土未完工、洞口未砌筑完工等未完工程的垂直运输费，鉴定机构都计算在幸福公司已完成工程量中。综合脚手架的工程量造价也是按照建设面积计算给幸福公司。2、第四次鉴定意见书的鉴定结论，已完工程错误91处，未完工程错误及遗漏136处，其原因是鉴定机构没有依据当时双方发生纠纷时东**司提交的公证文书内容依法鉴定而导致。三、施工合同及补充协议约定质保金和回访费扣除，一审法院没有扣除。综上，一审判决所依据的鉴定结论程序内容违法，不能作为定案依据。

被上诉人辩称

幸福公司答辩称，一、一审法院委托的鉴定机构是经法院备案注册的鉴定机构，鉴定资质符合规定，委托及鉴定程序合法。之所以造成鉴定及审理久拖不决，完全是东**司在鉴定过程中拖延时间而造成。1、鉴定初期，鉴定机构要求且经双方同意去鉴定机构就未完工程进行核对确认，东**司一直拖延不去，致使鉴定难度及工作量加大，鉴定时间延长。2、第一次鉴定后，东**司提出不仅应将已完工程量进行鉴定还应将未完工程量鉴定并确定所占比例，这一要求对案件结果并无影响，只是增加鉴定工作量，拖延鉴定时间，虽要求不合理，一审法院还是满足了东**司的要求，鉴定机构对异议涉及的问题进行了补充鉴定。随后，东**司又陆续对鉴定内容提出异议，一审法院均予以满足并两次要求鉴定机构再次审核。幸福公司为案件尽快处理对鉴定结论未提异议，一审法院偏袒东**司，每次鉴定结果出来又提出之前没有涉及的问题要求重新鉴定，数次满足东**司的无理要求。二、东**司提出扣除回访费的问题，东**司擅自中途解除合同，后果应由其自负，质保金、回访费不应当扣除。综上，东**司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明，正平**公司属于内高法（2014）12号《内蒙古自治区高级人民法院关于2013年度全区法院入选评估、拍卖机构名单和入册破产管理人、鉴定机构年度审核的通知》中的在册工程造价咨询机构，鉴定人员贾*具有工程造价员资格证书。

另查明，2012年10月23日，东**司向一审法院申请对已完工程造价进行鉴定。2012年12月28日，幸福公司向一审法院申请对已完工程造价进行司法鉴定。2013年1月8日，东**司申请撤回鉴定申请。2013年1月18日，一审法院委托鉴定内容为：要求对已完工程的工程量价款进行鉴定。2013年11月27日，一审第3次庭审笔录载明：“审判长：鉴定采取的计算方式首先根据内蒙古自治区市场定额确定双方已完工程的百分比，在百分比确定后再乘以第一项确定的总价款得出已完工程的和未完工程的工程款。”2014年8月6日，一审第5次庭审笔录载明：“审判员：2014年6月27日经鉴定部门补充鉴定说明书递交我院，我院分别将补充鉴定书送达双方当事人，并告知双方当事人提出书面异议时间，现已经超过提出书面异议的时限，原告对补充鉴定没有提出异议，被告在规定的提出异议的时间内没有提出异议，但是提出重新鉴定的申请。”二审中，东**司对鉴定报告提出异议并提出重新鉴定申请，对鉴定报告已完工程造价提出计算错误91处，对未完工程造价提出漏算136处。

又查明，2011年6月5日，东**司与幸福公司签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定：本工程的质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；防水工程，保修五年；装修工程为两年；供暖系统为两个采暖期。工程维修：工程竣工后，由乙方（幸福公司）人员进行维修。保修期内乙方应接到通知后五日内到场实施维修。回访费两年之内付清，一年付50％。

还查明，东**司于2012年3月12日向幸福公司发出解除合同通知，2012年5月20日再次向幸福公司提出解除合同。

再查明，根据东**司二审提出重新鉴定的申请及对正平**公司出具第四次鉴定意见书提出的具体异议，本院协调正平**公司对东**司提出异议的内容进行审查复核。正平**公司于2015年4月9日出具《关于新巴尔虎左**区电子对讲门漏项的说明》，载明：“东**产公司提出未完工程中电子对讲门没有计算，我方重新核对后确定对讲门漏项。新巴尔虎左旗嵯岗镇嘎拉布尔住宅小区2A、2B号楼电子对讲门漏项造价为17525元，应计入未完工程。增加后未完工程造价为2428549元。已完工程造价为10072346元，增加漏项后工程总造价为12500895元。未完工程占工程总造价的19.43％，已完工程造价占工程总造价的80.57％。”经组织双方质证，幸福公司认可该说明并予以确认，东**司仍持有异议。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据东**司的上诉请求及幸福公司的答辩意见并经双方当事人确认，本案的争议焦点：一是鉴定结论能否作为认定案件事实的依据；二是质保金、回访费应否从工程款中扣除。

关于鉴定结论能否作为认定案件事实依据的问题。幸福公司与东**司签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。东**司对幸福公司已完工程应按合同约定结算工程价款，双方约定工程总造价约1200万元，鉴于合同约定的工程总造价有不确定因素及该工程属于未完工程，幸福公司对其已完工程量申请进行工程造价鉴定符合法律规定。正平**公司是内高法（2014）12号《内蒙古自治区高级人民法院关于2013年度全区法院入选评估、拍卖机构名单和入册破产管理人、鉴定机构年度审核的通知》中的在册工程造价咨询机构，鉴定人员贾*具有工程造价员资格证书。正平**公司根据东**司对《工程造价鉴定意见书》提出的异议，反复多次进行补充鉴定并进行调整，不属于鉴定机构未在规定的工作日完成委托事项的情形，故一审法院委托正平**公司对已完工程造价进行鉴定程序合法，东**司上诉请求鉴定程序违法的主张不能成立。正平**公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书更正》及两次《工程造价补充鉴定书》，是在双方提供基础证据的基础上形成，且鉴定人员多次出庭接受质询，对东**司提出的异议进行了合理解释，其中包括东**司上诉主张鉴定机构没有依据公证文书的内容进行鉴定的异议，鉴定人员在一审第4次庭审时已答复参考了公证文书的照片和录像。根据2014年8月6日一审第5次庭审笔录记载，一审法院将补充鉴定意见书送达双方当事人，并限定了双方提出书面异议的时间，东**司在限定的时间内没有提出异议。二审中东**司对鉴定报告提出具体书面异议，正平**公司于2015年4月9日出具《关于新巴尔虎左**区电子对讲门漏项的说明》，确认电子对讲门确属漏项，造价17525元应计入未完工程，未完工程造价调整为2428549元。幸福公司已完工程造价10071971元，东**司已付工程款720万元，东**司还应给付幸福公司工程款2871971元。根据查明的事实，东**司二审主张正平**公司对已完工程量造价、未完工程量造价进行鉴定与委托内容不符，鉴定范围超出委托范围没有事实依据，本院不予支持。正平**公司于2014年6月27日第四次出具的《工程造价补充鉴定书》，除电子对讲门确属漏项，造价17525元应计入未完工程外，应当作为认定案件事实的依据。

关于质保金、回访费应否从工程款中扣除的问题。该工程于2011年5月18日开工后，东**司于2012年3月12日解除了合同，根据鉴定报告，幸福公司已完成全部工程总造价的80.57％。依双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》约定，装修工程、采暖期限均已超出两年，工程维修回访费两年之内付清，已超出两年，目前只有防水工程未达到五年的保修期。鉴于合同履行中东**司提出解除合同的客观事实及未提供该工程存在或发生需要保修、维修的证据，一审没有将质保金、回访费从应付幸福公司工程款中扣除并无不当。防水工程在五年的保修期内，如出现质量问题，东**司可另行主张。

综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，上诉人东**司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持内蒙古自**级人民法院（2012）呼民初字第61号民事判决第二项；

二、变更内蒙古自**级人民法院（2012）呼民初字第61号民事判决第一项为满洲里东**责任公司于本判决生效后十五日内给付南通幸**有限公司工程款2871971元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费38480元，退回南通幸**有限公司3500元。剩余34980元及二审案件受理费29780元，共计64760元。由满洲里东**责任公司负担46692元，由南通幸**有限公司负担18068元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十七日