安国市**工程公司与安国市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安国市**有限公司（以下简称华**司）为与被上诉人安国市**工程公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定**民法院（2013）保民一初字第44号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华**司的委托代理人马佳音、李**，被上**公司的委托代理人吴*、田**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年8月8日，华**司作为发包方与承包方乙方一**司签订《协议书》，约定发包方将安国市正泰商府工程交由承包方施工，承包范围为土建、水、暖、电。施工日期自2009年8月10日至2010年10月20日，工程质量标准为合格。合同总价为25086000元，2009年8月25日，华**司与一**司分别作为甲方和乙方签订了《关于正泰商府工程的补充协议》，该协议约定：工程执行河北省03定额，所有人工费按每工日34元全额取费；通过协商乙方同意降低工程造价三个百分点；合同范围：本工程除土方工程、护坡、CFG桩、幕墙、消防、空调、电梯、门窗、外墙保温不包括外，其余施工图上所有工作全部包括在内；材料甲供材商混、钢筋、电缆、电线各种配电箱、桥架材料价款由甲方全部承担；约定工程款的支付方式为：0以下除挖土、护坡、CFG桩、钢筋、商混由甲方承担全部费用外，其余工程款全部由乙方垫付，工程竣工时一并结算。工期要求：从垫层开始一年内完成施工图上规定的所有工程项目，每提前一天甲方奖励万分之零点五，每逾期一天扣除乙方万分之零点五。双方签字后，一**司按约进行了施工。2009年12月16日，华**司与一**司分别作为甲、乙双方又签订了《关于正泰商府人防工程补充协议》，协议约定工程执行河北省03定额，人工费统一按34元／工调整；本工程除土方工程，土钉墙护坡、水泥土状、防水工程其余施工图上所有工程内容全部包括在内；本工程所用钢筋、商混由甲方按预算量供应（乙方实际使用量超出预算用量，其超出部分由乙方负担），其他材料由乙方自行采购；工期要求，人防工程预期2009年内由甲方将土方工程和复合地基水泥土桩施工完成，2010年起交由乙方施工，要求2010年7月15日竣工。上述全部工程一**司于2011年5月30日竣工，并提供了保定市建设工程竣工验收报告，华**司在竣工报告上加盖了公司公章，签写了合格字样。该工程竣工后，双方对上述工程的工程量产生了争议，原告认为，依据对方认可的施工合同、补充协议书、工程竣工报告和自己提供的《工程结算书》和《结算汇总表》，被告方应支付工程款为20665933.45元，加上业主分包工程按照规定应给原承包方2％-4％的施工配合费20万元，被告已付工程款1220万元，尚欠8666000元，利息概算为100万元。被告对此不予认可，主张该工程虽已竣工，但一**司没有提供资料核对，故无法进行结算。在庭审过程中，法院曾明确告知双方进行工程对账但未果。原告方依法申请对涉案工程进行工程造价鉴定。经鉴定本案中正泰商府工程和人防工程的工程总造价为17370389元。扣除被告方已付的1220万元（其中被告方与2013年2月7日付给原告工程款1000000元），被告尚欠工程款5170389元未付。当事人双方均在法定期限内对鉴定报告提出了书面异议，鉴定部门均对双方所提出的异议进行了书面答复，并且鉴定部门的鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。被告对鉴定报告有异议，书面申请重新鉴定，但未提出新的事实和证据。

一建公司于2013年7月15日提起诉讼，请求：1、判令被告给付工程款8666000元及利息1000000元（利息计算方式为：2011年5月31日起至实际给付之日止按中**银行同期贷款利率计算）。2、由被告负担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，原被告双方于2009年8月8日签订了《协议书》，约定发包方将安国市正泰商府工程承包交由承包方施工，约定了施工日期、结算及付款方式，明确了双方的权利义务，之后双方又分别签订了《关于正泰商府工程的补充协议》和《正泰商府人防工程补充协议》，上述协议是双方当事人的真实意思表示，且双方均予以认可，故上述协议合法有效。合同签订后，原告方按照合同进行了施工，被告亦对涉案工程已竣工的事实认可，故该工程已竣工，双方均认为工程款未能结算的责任在于对方，但工程款未能结算是客观事实。依据鉴定部门出具的鉴定报告，该涉讼工程总造价为17370389元。双方认可已还款1220万元，故被告尚欠原告工程款5170389元未付。被告方虽对鉴定报告有异议，要求重新鉴定，但未提出新的事实和证据，故对其重新鉴定的申请不予支持。因涉案工程竣工时间在2011年5月30日，且双方当事人约定发包人未按时支付竣工结算款的，承包人有权主张利息，且未约定利率的，应按中**银行发布的同期贷款利率计算工程款利息，故对原告主张利息的诉讼请求予以支持。工程完工之日为2011年5月30日，原告请求自2011年5月31日起至判决书确定的给付之日止按中**银行同期贷款利率计算利息，合法有据，应予支持。综上，原审法院判决：被告安国市**有限公司于本判决生效后十日内给付所欠原告安国市第一建筑安装工程公司工程款5170389元及利息（利息自2011年5月31日起至判决书确定的给付之日止按中**银行同期贷款基准利率为标准给付）。案件受理费79462元，由被告安国市**有限公司负担47677元，由原告安国市第一建筑安装工程公司负担31785元。鉴定费160000元由被告安国市**有限公司负担。

华**司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、对《造价鉴定报告》中有错误的项目重新鉴定，该《造价鉴定报告》多算了3243173.51元；3、要求扣除被上诉人因延误工期的违约金、上诉人替其抢工期支出的费用和被上诉人丢失电缆给上诉人造成的损失296050元；4、改判被上诉人承担160000元的鉴定费。事实和理由是：一、一审判决认定事实不清。一审法院对上诉人提出的事实和依据视而不见，对上诉人提交的材料也不予认可，直接依据错误的鉴定报告作出判决，对上诉人提出的被上诉人延误工期的违约问题、丢失电缆问题以及替其抢工期垫付费用问题也不予过问，鉴定费用也判定由上诉人全部承担，严重违背了事实和法律，在不查清事实的情况下作出的判决必然是错误的。二、《造价鉴定报告》存在多处错误，多算了3243173.51元，应对错误项重新计算。上诉人发现该报告存在认定工程范围不清、计价错误、适用依据错误等情形，提出对错误项重新鉴定，并对错误之处提交附件详细进行了说明和举证，但被一审法院拒绝接受。三、一审判决对被上诉人延误交工的违约金、上诉人替其抢工期支出的费用和被上诉人丢失电缆造成的损失共计296050元，应依法扣除。被上诉人逾期天数为220天，按合同约定应当从工程款中扣除154000元；被上诉人在施工过程中未严格执行施工安全管理，将上诉人价值51000元的电缆丢失，应在工程款中扣除；在二次结构施工过程中，被上诉人没有能力完成相关部位施工，上诉人专门组织了施工人员抢工期，并支付了费用91050元，这部分工程量都算在了被上诉人完成的工程量当中，应当扣除。四、160000鉴定费应由被上诉人承担。

被上诉人辩称

一建公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。一、上诉人对造价鉴定报告提出的上诉理由不成立。造价机构是双方通过摇号抽取的合法机构，造价机构、原审法院及双方当事人到工程现场对双方存在的争议进行了书面确认，鉴定初稿在原审法院组织下，鉴定机构充分听取了双方的意见，并进行了解答和修正，造价鉴定报告经过了法庭质证，鉴定人也到庭接受了质询，整个过程无任何违法或不当之处。上诉人上诉意见第一、二项是上诉人在鉴定初稿征求意见时的意见，因不合理、无依据被鉴定机构否定，该意见也是上诉人要求重新鉴定的理由，其重新鉴定的理由不符合关于民事诉讼证据若干规定第27条的规定，原审法院有权依据民事诉讼法第139条的规定决定不进行重新鉴定。造价鉴定报告是合法的第三方作出的公正结论，上诉人无权凭借自己的主观想象进行推翻。二、被上诉人是否违约、上诉人是否替被上诉人抢工期问题因上诉人没有提出反诉，可另案处理，不是本案审理范围。三、被上诉人没有收到过上诉人的电缆，上诉人是否丢失过，被上诉人不清楚，与被上诉人无关。

二审中，本院对华**司就一审《造价鉴定报告》所持异议及相关证据材料一并交付鉴定机构保定市中**有限责任公司，要求对此重新审核并予以答复。该公司于2015年8月14日出具《关于安国正泰商府工程鉴定报告问题的答复》，对华**司所提16项异议中的3项造价进行了核减，共核减工程价款159601.7元。本院将鉴定机构的上述答复意见向双方送达后，一**司未提出异议，华**司虽仍持有异议，但并无新的证据证实其主张，故本院对鉴定机构的答复意见予以认定。另，二审中，华**司申请证人出庭，证明在一**司施工期间，华**司为赶工期曾组织其它工人施工，工资系由华**司支付，数额约八、九万元。

本院查明

二审查明的其它事实与一审一致。

本院认为

本院认为，一建公司按照双方签订的施工合同，对案涉工程进行了施工，且已经竣工验收，华**司应当支付工程欠款。由于双方无法就结算问题达成一致，原审法院依法委托工程造价部门对工程价款进行了鉴定，程序合法，且鉴定机构在一审中出庭接受了双方质询，二审中又对华**司所持异议作出了答复，对工程价款进行了相应调整，故本院确认该鉴定报告及答复意见应作为本案工程价款的结算依据。

关于华**司主张的违约金，鉴于一**司确实存在迟延交工的事实，但现有证据亦不能证明迟延交工完全由一**司一方所致，本院酌定由一**司承担迟延交工违约金154000元的一半即77000元为宜。

关于华**司主张的抢工期支出费用91050元，根据二审中证人出庭的陈述，能够证明该事实的存在，故本院对安国华**司的此项主张予以支持。

关于安**公司主张的51000元丢失电缆费用，因其无法证明电缆丢失确由一**司造成，故本院对此不予支持。

关于安**公司上诉提出的鉴定费用问题，基于公平原则考虑，此项费用应由双方分担，本院对此予以调整。

综上，华**司欠付一建公司工程款的数额应为：5170389元－159601.7元－77000元－91050元＝4842737.3元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销保定**民法院（2013）保民一初字第44号民事判决；

二、安国市**有限公司于本判决生效后十日内给付安国市第一建筑安装工程公司工程款4842737.3元，并自2011年5月31日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中**银行同期同类贷款利率支付利息；

三、驳回安国市第一建筑安装工程公司的其它诉讼请求。

一审案件受理费的负担维持不变，鉴定费160000元由安国市**有限公司和安国市**工程公司各负担80000元；二审案件受理费79462元，由安国市**有限公司负担74462元，由安国市**工程公司负担5000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日