河**和建设工程**公司与石家庄**有限公司、石家庄**有限公司故城分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河**和建设工程**公司（以下简称“河**和公司”）为与被上诉人石家庄**有限公司（以下简称“华**产公司”）、石家庄**有限公司故城分公司（以下简称“华山房地产故城分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服衡水**民法院（2013）衡民三初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人河**和公司委托代理人张**、张**，被上诉人华**产公司委托代理人张**到庭参加诉讼，被上诉人华山房地产故城分公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：故城县东方·香湖美地项目工程由被告华**地产故城分公司负责开发，2009年5月8日华**地产故城分公司与原告**公司签订第一份合同，即一期工程1#、2#、3#、4#、5#、14#住宅楼《建设施工协议书》，本工程建筑面积32018.54平方米，双方约定每平米造价580元（后每平米调高20元）一次性包死，总造价18570753.2元。合同签订后，双方均依约定履行完毕。2009年8月24日华**地产故城分公司与原告**公司签订第二份合同，即2#商铺楼《建设施工协议书》，本工程建筑面积3430平方米，双方约定每平米造价630元一次性包死，总造价2160900元。合同签订后，双方均依约定履行完毕。2010年6月12日华**地产故城分公司与原告**公司签订第三份合同，即二期住宅楼《建筑施工合同》，本工程建筑面积76710平方米，双方约定每平米造价620元一次性包死，总造价47560200元（原告**公司只承建其中4#、5#、13#、14#住宅楼，总建筑面积22854.82平方米）。以上三份合同均约定了：“自合同签订之日起，材料、人工涨价风险均由乙方（河**公司）承担，不再调整（含全部不可预见费）。及工程均为一次性包死价，在图纸会审后，即视为图纸准确无误，在甲方不提出变更的条件下，任何因技术或其他原因发生的变更及产生的费用均由乙方（河**公司）自行承担……”。2010年9月中下旬河**公司与华**地产故城分公司发生纠纷，原告**公司承建的二期住宅楼中断施工，双方解除合同，河**公司离场。2010年10月8日双方对二期住宅楼完成的工程量进行了核对、登记。在清算涉案工程价款时双方对数额产生异议，2010年11月9日双方达成合议，共同约定：“经故城县公安局、故城县建设局协调，一致同意由建设局出面聘请第三方中介机构对工程款予以审核，华**地产公司和河北仁和建筑**公司承认审计结果”。依据约定，建设局聘请了“衡水建**所有限公司”对涉案工程进行了审计，并出具了《结算报告书》。2011年1月13日华**地产故城分公司以河**公司工程逾期应承担违约责任为由，在故城县人民法院提起诉讼，后撤诉。2011年3月16日又重新起诉。2011年4月18日故城县人民法院对河**公司遗留在工地的设备及建筑材料依法进行了勘验、登记。并在笔录中写明由华**地产故城分公司负责看管，不得丢失、损坏、藏匿等。截止到2010年底，以上合同所涉工程，均已验收合格。故城县人民法院（2011）故民二初字第275号判决确认2009年5月8日双方签订的一期工程1#、2#、3#、4#、5#、14#、住宅楼《建设施工协议书》无效；2009年8月24日双方签订的2#商铺楼《建设施工协议书》有效。至诉讼前原告**公司承认被告已给付工程款26388716.63元。因工程欠款问题，河**公司诉至法院，请求判令请求：一、依法确认原告与被告华**地产故城分公司之间的故城县东方·香湖美地住宅一期1#、2#、3#、4#、5#、14#楼主体工程、2号商铺主体工程、二期工程4#、5#、14#、15#《建设施工合同》合同无效。二、依法判令被告华**地产故城分公司支付拖欠原告的工程款3362910元（以最终鉴定为准）；三、依法判令被告华**地产故城分公司支付拖欠工程款期间利息；四、依法判令被告华**地产故城分公司返还二期工程保证金650000元；五、依法判令被告华**地产故城分公司支付原告滞留原材料折价1983861元、机器设备租赁费2021754元，共计4005615元；六、依法判令被告华**地产故城分公司返还滞留机器设备或赔偿重置该设备折价款1190139.19元；七、依法判令被告华**地产公司承担连带责任。

另查明，衡水建**所有限公司不在河北省鉴定机构名册中，出具的结算报告书也没有向原告**公司发放，华山房地产故城分公司在故城县人民法院就解决工程逾期纠纷一案时，提交了《结算报告书》的封皮，该封皮与本案提交的《结算报告书》封皮不是出自同一版本，存在着多处不相同的地方。另外，根据原告的鉴定申请，委托原审法院司法技术辅助室通过摇号选定衡水金正**有限责任公司，对2010年6月12日原、被告双方签订的建筑施工合同原告**公司已完成的工程量造价和其他合同之外增加的工程量造价进行鉴定。选定衡水市**证中心，对河**公司遗留在工地的建筑材料及建筑设备进行价格鉴定。鉴定结果是：1、2010年6月12日原、被告双方签订的建筑施工合同原告**公司已完成的工程量总造价6731970.97元，单方造价884.82元每平方米，双方合同综合单价为620元每平方米，是实际工程单方造价的70%。其他合同之外变更（增加）的工程量造价无法鉴定。2、对河**公司遗留在工地的建筑材料及建筑设备，因二被告拒绝提供上述物品而无法鉴定。上述鉴定二被告不同意，并对鉴定结果拒绝质证。

一审法院认为

原审法院认为，本案的审理重点和焦点问题分述如下：一、关于本案诉讼主体及应否中止诉讼的问题。本案系河**公司依法起诉的，其诉讼手续、相关证件完备，并向法院缴纳了诉讼费用，原告河**公司具有诉讼主体资格，被告怀疑和建*冒用河**公司的名义起诉毫无根据。和建*因涉嫌伪造印章罪被刑事立案，并不影响本案民事案件审理，因此，对华**产公司以和建*用河**公司名义承建涉案工程，已涉嫌伪造公司印章罪被故城县公安局立案侦查为由，申请中止本案诉讼的请求，没有法律依据，故原审法院不予支持。二、关于鉴定问题。原、被告双方在2010年11月9日共同约定：“承认由建设局聘请第三方中介机构对工程款作出的审计结果”。但第三方“衡水建**所有限公司”出具的《结算报告书》，原告河**公司认为，没有经原告人签字，在故**法院提交时没有造价师本人签字、没有编制日期，且与本次提交的报告书封皮字体也不一样，并始终没有给原告送达等理由声明无效。对此原审法院于2013年5月17日到故城县建设局和衡水建**所有限公司进行了调查，调查结果与原告陈述基本一致，故该《结算报告书》存在瑕疵，不能采用。河**公司要求对所涉工程做整体鉴定，对遗留在工地中的原材料和施工设备全面鉴定，二被告拒不同意，双方难以形成一致意见。由于原、被告签订的三份建设施工合同，均已竣工验收合格，尽管故城县人民法院（2011）故民二初字第275号判决书对2009年5月8日一期住宅楼《建设施工协议书》确认无效，但并不能否定双方对合同价款约定的真实意思表示。依据约定的价款解决双方工程款纠纷，符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定。因此，就工程款而言，应予参照双方合同约定。前两份合同原告河**公司已经完成施工，双方应按合同约定计付工程款。第三份合同，原告河**公司只完成部分工程量，难以使用完整的合同约定计付工程款，应该鉴定。对合同之外变更（增加）的工程量，以及遗留在工地的建筑材料和设备均在合同中没有约定，原告一方提供的价格，二被告又不认可，若不鉴定，也缺乏裁判依据，故原告对此要求鉴定，应予支持。因“衡水建**所有限公司“不在河北省鉴定机构名册中，且原告河**公司不同意由其鉴定，故由原审法院司法辅助室选定鉴定机构，选定的鉴定机构作出的鉴定结论作为本案参照依据。三、关于本案在实体方面双方争议的焦点问题。双方的争议焦点为：1、原告与第一被告之间签订的故城县东方·香湖美地三份建设施工合同是否合法有效；2、原告要求二被告连带偿还工程款3362910元及利息有何事实及法律依据；3、原告要求二被告连带返还二期工程保证金650000元、支付工地滞留材料款1983861元、机器设备租赁费2021754元、返还机器设备或支付设备折价款1190139.19元有何事实及法律依据。（一）、对于涉案合同效力问题。故城县人民法院在（2011）故民二初字第275号生效的判决书中，已确认2009年5月8日一期住宅楼《建设施工协议书》无效；确认2009年8月24日2#商铺楼《建设施工协议书》有效。根据一事不再理的原则，当事人不得就发生法律效力的判决再行起诉，故原审法院亦不能再重复审理并确认合同的效力。对2010年6月12日签订的第三份二期住宅楼《建筑施工合同》的效力问题，因双方在履行中发生纠纷而解除，双方对解除事实均无争议，因此，原告再请求确认该合同无效，不予支持。（二）、关于工程款及利息问题。对工程款应依据合同约定进行计算。第一份合同，即2009年5月8日双方签订的故城县东方·香湖美地项目一期工程1#、2#、3#、4#、5#、14#、住宅楼合同，总造价18570753.2元。后来双方每平米调高20元，即每平米600元总造价为19211124元；第二份合同，即2009年8月24日2#商铺楼合同，总造价2160900元；第三份合同，即2010年6月12日二期住宅楼《建筑施工合同》经过鉴定，原告河**公司已完成的工程量总造价6731970.97元，单方造价884.82元每平方米，双方合同综合单价为620元每平方米，是实际工程单方造价的70%。因鉴定造价是依据《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》（2008）作出的，与合同约定有一定差距，所以应比照纠纷前双方用真实意思表示达成的合同价格进行计算，因此，鉴定造价6731970.97元乘70%，应为4712379.68元是被告应给付原告的工程款。以上三份合同总工程款为：19211124元加2160900元加4712379.68元等于26084403.68元。河**公司承认被告已给付工程款26388716.63元。被告已超付工程款304312.95元，故原告要求被告支付拖欠工程款及利息的主张不予支持。对合同之外变更（增加）的工程量，因图纸资料未标注变更（增加）部分，且因楼房现已入住，施工现场工程量鉴定机构无法勘察、测定，双方可另行解决，本案不予理涉。（三）、对工程保证金、滞留的建筑材料和设备等问题。对原告要求退还保证金问题。原告主张的退还二期工程保证金650000元，有被告华山房地产故城分公司为其开具的收据，被告对其真实性没有异议，对此诉讼请求应予支持。对原告要求被告支付滞留的原材料折价1983861元的问题，被告只对其中滞留的钢筋130吨、小红砖55800块数量认可，对其定价及原告提供的其他滞留材料和定价均不认可，原告又没有提供其他证据佐证，故只对认可的钢筋130吨、小红砖55800块予以确认，对上述确认的材料，被告应该偿还原告，但该材料被告已经使用，楼房已入住，鉴定机构已无法勘察、测定作出价值鉴定，且二被告又拒绝配合，故二被告应以相同种类和数量的物品返还原告或按原告确定的价值给付货款。对原告滞留的机器设备其品种和数量问题。经故城县人民法院进行勘验和登记，登记的物品有：25型塔吊6台、龙门架5套、搅拌机13台（拆开损坏的9台，号的4台）、布料机7台、迁探机2台（一台没有电机）、切断机5个、弯曲机3个、调直机2台（无电机）、切割机1台（无电机）、电抹子2台（无电机）、翻斗车1台、铲车1台、电锯5台、电焊机2个大的，1个小的、发电机1台、电夯3个、无齿锯1个（已坏）、竹排、电缆（无具体数量）原审法院予以确认。但因竹排、电缆无具体数量原审法院不予认定。以上物品原告也申请了价格鉴定。原审法院委托衡水市**证中心进行鉴定，但被告亦不予配合不提供以上物品的存放地，该鉴定机构无法进行实物勘验，因而终结了鉴定程序。因此，对以上物品被告首先返还原物，返还不成的，亦按原告提供的价目表给付款项。对原告主张的租赁费问题。租赁费的产生，应依赖于双方的租赁合同。本案中，双方事前没有任何约定，事后也没有任何补充追认，原告单方制作滞留物的租赁价格表，被告又拒不认可，故对此不予支持。被告华山房地产故城分公司是华**产公司设立的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由华**产公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第1款之规定，遂判决如下：一、被告石家庄**有限公司于本判决生效之日起10日内，退还原告河**和建设工程**公司二期工程保证金650000元；二、被告石家庄**有限公司于本判决生效之日起10日内，给付原告河**和建设工程**公司相同种类钢筋130吨或货款630500元、小红砖55800块或货款15006元；三、被告石家庄**有限公司于本判决生效之日起10日内，退还河**和建设工程**公司25型塔吊6台（共折价360000元）、龙门架5套（共折价45000元）、搅拌机13台（拆开损坏的9台，好的4台，共折价85800元）、布料机7台（共折价18900元）、迁探机2台（一台没有电机，共折价2520元）、切断机5个（共折价7950元）、弯曲机3个（共折价3150元）、调直机2台（无电机，共折价14400元）、切割机1台（无电机，折价960元）、电抹子2台（无电机，共折价1620元）、翻斗车1台（折价4200元）、铲车1台（折价1800元）、电锯5台（共折价3900元）、电焊机2个大的（共折价1560元），1个小的（折价360元）、发电机1台（折价768元）、电夯3个（共折价1620元）、无齿锯1个（已坏折价360元）。以上原物不能退还时，按标明的折价赔偿。四、驳回原告河**和建设工程**公司其他诉讼请求。案件受理费76260元，由被告石家庄**有限公司负担。

上诉**和公司请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判为被上诉人支付上诉人130吨钢筋款630500元、小红砖款15006元；依法撤销一审判决书第三项，改判为被上诉人支付上诉人设备折价款554868元；依法撤销一审判决书第四项，改判为被上诉人依据造价鉴定支付上诉人工程款及利息，租赁费2021754元，竹排、电缆折价款218033元；上诉费用由被上诉人承担。

主要事实和理由：一、一审法院既然认定2009年5月8日一期住宅楼《建设施工协议书》无效，在上诉人提出一期整体造价的基础上，就应该以造价结论作为支付工程款的依据。依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案，作为承包人的上诉人在合同无效的前提下并没有要求按照合同约定支付工程款，而是明确提出要求一审法院对一期工程进行造价鉴定，并以鉴定结论作为结算依据。一审法院置上诉人的请求于不顾，错误的适用司法解释，按照发包人请求适用合同价款并单方提高合同约定单价20元每平方米认定案件事实，没有事实与法律依据，且适用法律错误。二、一审法院未对上诉人施工的合同之外变更（增加）的工程价款作出认定的前提下，认为被上诉人不仅不拖欠上诉人工程款反而已超付工程款304312.95元没有事实依据。对于合同之外变更的工程量，上诉人已经实际施工，应由被上诉人向上诉人一并支付工程款。既然一审法院未对上诉人已实际施工的合同外工程价款做出认定，那么认定被上诉人已经超付工程款就没有事实依据。事实上，本案一审中通过上诉人与被上诉人提交的一期增加项目费用单，已明确一期合同变更增加工程量的工程价款为2069256元；一期马路，便道砖价款为311676元。对于以上两笔价款，在被上诉人与上诉人均认可的前提下，一审法院竟然没有作出认定，相反一审法院以合同外工程鉴定机构无法勘察、测定不予理涉。况且，上诉人在一审审理期间，也提出了对于已经施工完毕的工程进行整体鉴定的要求，即使按照一审认定的合同外工程不能勘测，那通过诉争双方认可的工程单也可确定已施工完毕的工程价款。一审法院对于上诉人的合理合法要求不予理涉，增加当事人的诉累与诉讼成本，明显与客观事实及法律相悖。三、2010年6月12日二期住宅楼《建筑施工合同》经过一审法院鉴定已完工程量总造价6731970.97元，应以此鉴定价格作为定案依据。而一审法院在此鉴定价格的基础上乘以70%没有事实与法律依据。合同效力是结算工程款的基础。2010年6月12日合同的效力，虽然上诉人要求一审法院作出认定，但是一审法院却认定合同解除拒不认定合同无效，适用法律明显错误。上述合同所涉及的工程，上诉人已经施工了部分工程，对于剩余工程被上诉人已经不再让上诉人施工。正是由于对上诉人已经施工部分的工程款上诉人与被上诉人不能达成一致意见，在上诉人已经申请鉴定法院已经委托的前提下，应该以鉴定单位出具的鉴定结论作为上诉人已经施工的工程量价款的依据。而一审法院虽然也认为在上诉人只完成部分工程量难以使用完整的合同约定计付工程款，应该鉴定。但是在鉴定结果做出后，在鉴定结论6731970.97元的基础上又乘以70%的系数，作为被上诉人应该支付此部分工程的工程款没有事实和法律依据。退一步讲，上诉人提交证据，被上诉人对欠付上诉人二期工程款221万元证据真实性无异议，一审法院无视上述事实，依然认定被上诉人超付工程款没有事实依据。四、一审时上诉人提出的租赁物的租赁损失费2021754元应该给与支持。一审法院以租赁费的产生应依赖于双方租赁合同，本案，双方事前没有约定，事后也没有补充追认，被上诉人不予认可从而不予支持上诉人支付租赁费的请求明显不符合客观事实。本案关键应看被上诉人是否实际使用了上诉人所说的租赁物完成了其后期（上诉人停工后）的施工建设，如果被上诉人实际使用了租赁物，自然应该支付租赁费，不能以没有合同或事后没有追认而否认被上诉人实际上已经使用租赁物的事实。作为被上诉人虽然对上诉人提供的租赁物的租赁价格不予认可，但是其并没有提供其他证据证明被上诉人是租用其他人的同类租赁物完成的施工。因此，被上诉人既然已经实际使用了租赁物，自然应该支付租赁费。五、对于一审判决书第二项、第四项应改判为被上诉人按照所判货款和物品折价款向上诉人支付人民币。一审法院对于被上诉人已经实际使用或占有的上诉人的物品，由于被上诉人已占有很长时间，并且物品的返还存在诸多问题，为了确保将来判决书生效后的顺利履行，应在一审判决的基础上改判由被上诉人支付上诉人货款和折价款。而不是一审判决的先退还原物，在原物不能退还时才支付货款和折价赔偿款。六、一审法院对上诉人已缴纳的鉴定费没有做出判决，明显属于漏判。

被上诉人辩称

被上**地产公司当庭答辩认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，证据充分，请求二审法院予以维持。

本院查明

本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：2010年9月18日上诉人河**公司撤离工地，2011年4月18日故城县人民法院对工地现场进行了勘验，根据勘验笔录记载4台塔吊、一套龙门架、4台搅拌机正在使用。上诉人河**公司主张撤场后至故城县人民法院勘察现场之日7个月内，被上**地产公司应支付遗留设备租赁费2021754元，其中故城县人民法院勘查笔录中记载的设备租赁费为717150元。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点主要有四个：1、一、二期住宅工程总造价计价标准问题；2、一期住宅工程合同外工程量及工程价款如何认定；3、上诉**和公司主张的2021754元租赁费是否应予支持；4、一审判决第二、第三项是否应改判直接给付折价款。

关于一、二期住宅工程总造价计价标准问题。因双方签订一、二期住宅工程施工协议时未经过合法的招投标程序，故两份施工协议均属无效协议，二审中双方当事人对此也均无异议。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因被上诉人华**产公司对案涉工程质量未提出异议，故一、二期住宅工程总造价的计价标准应参照双方签订的两份施工协议。具体而言，一期住宅工程已施工完毕，故应参照双方施工协议约定的600元每平米的计价标准；二期住宅工程未施工完毕，对于已完部分工程，一审法院采用“按比例折算”的方式亦参照了双方合同约定的620元每平米的计价方式。同时，在建设工程施工合同无效但工程质量合格的情况下，参照无效协议约定的计价方式符合司法解释规定，并非承包方的选择权。一审法院委托的鉴定单位据此作出的鉴定结论应作为定案的依据。另关于上诉**和公司提及的两份另案起诉状，因涉及的两案均以撤诉方式结案，且本案涉及的三项工程均已进行造价鉴定，故不能仅以两份起诉状作为工程欠款数额的依据。

关于一期住宅工程合同外工程量及工程价款如何认定。上诉**和公司虽主张存在200余万元合同之外的工程量，但始终未能提供相应的洽商变更签证的证据予以证实，被上诉人华**产公司对此亦不予以认可。另经二审庭审核实，并不存在双方均认可部分增加工程量价款的情形，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉**和公司应承担举证不能的不利后果，其上诉请求本院无法予以支持，一审法院告知其如有其它证据可另行主张权利并无不当。

关于上诉**和公司主张的2021754元租赁费是否应予支持。虽上诉**和公司与被上**地产公司之间为建设工程施工合同关系，不存在租赁合同关系，但根据故城县人民法院的勘查笔录和日常经验法则，可以认定被上**地产公司对上诉**和公司遗漏的机械设备进行了使用，从公平原则出发其应支付一定数额的使用费。但考虑到无法准确确定被上**地产公司使用相关设备的数量和时间段，本院酌情支持50万元使用费用，与被上**地产公司超付的304312.95元工程款折抵后，还应支付使用费195687.05元。

关于一审判决第二、第三项是否应改判直接给付折价款。因上诉**和公司遗留在现场的为自有和租赁的建筑材料和机械设备，故原审判决被上诉人华**产公司予以返还，对不能返还的部分折价赔偿，符合法律规定，上诉**和公司要求直接判决折价赔偿无法律依据，本院不予支持。另对于鉴定费用分担问题，一审法院存在遗漏，本院予以纠正。

综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，上诉**和公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持衡水**民法院（2013）衡民三初字第11号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；

二、石家庄**有限公司于本判决生效后十日内给付河北仁和建设工程有限责任公司设备使用费195687.05元；

一审案件受理费76260元由被上诉人**发有限公司负担，鉴定费19万元由双方各自负担一半。二审案件受理费76720由上诉人河**和建设工程有限责任公司负担40000元，由被上诉人**发有限公司负36720元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十九日