包头当**责任公司与内蒙**有限公司、李**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人包头当**责任公司（以下简称包**公司）因建设工程施工合同纠纷一案不服四子王*人民法院（2013）四民初字第404号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人的委托代理人、被上诉**程有限公司（以下简称人防公司）的委托代理人、被上诉人李**及其委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：2008年7月6日原告所属的达**公司与第一被告内蒙**有限公司签订《建设工程施工合同》，工期为2008年7月8日至2009年7月30日，约定合同价款为1100万元，双方在此合同中未就结算标准依据进行约定，李**代表甲方在委托代理入处签字；2008年9月5日第一被告内蒙**有限公司与第二被告李**签订《施工承包协议书》，约定施工价款预制板735元／㎡、现浇板785元／㎡，原告方李**及第一被告、第二被告均在协议上签字；同一天三方代表又签订了《关于四子王*北国风情园﹤施工承包协议﹥恰商纪要》；2008年9月5日李**与李**就《施工承包协议书》中的付款方式又签订施工承包协议《补充协议》。各施工队与第一被告内蒙**有限公司是挂靠关系，向被挂靠方支付工程总价款1.5％的管理费，此款由开发方代扣，对此挂靠关系开发商清楚，且各施工队直接从开发商处结算工程款。2010年初李**去世，后来北国风情园项目由何**负责，2010年7月23日原告方何**与被告李**签订《北国风情园会议纪要》，双方就此项目从新启动及工程进度款的拨付计划达成协议。至起诉时原告已向被告支付工程款现金1336417元。虽然被告李**对其中571417元的收据不认可，认为存在重复计算的情况，但其未能提供有效证据予以证明，故对被告李**反驳此张收据重复计算的事实不予认可。原告与被告结算的工程款除支付现金外，在扣除部分费用后，剩余部分工程款约定用房屋抵顶，约定房屋顶工程款860704元。工程完工后，原告委托四子王*兴业房**责任公司对此项目房屋进行了房屋面积预测（在工程竣工验收后还要做面积实测报告，房产证上的面积最终以实测报告为准）。因房屋预测面积比原告与各工队在2010年7月23日《会议纪要》明细中的面积小，原告用《会议纪要》明细中的工程总价减去根据预测面积计算的工程总价后，认为被告施工队存在多支工程款299969.29元，并要求返还。经查原告与施工队约定抵顶工程款的房屋4套，折工程款860704元，但被告施工队只实际领取房屋1套，折工程款96985元，其他3套，折工程款763719元，原告只是答应给付，却一直不给被告施工队办理抵顶手续，被告对此房屋不能进行实际支配，原告也未能提供其他已给付此工程款的证据。被告提出原告在计算工程款时未对附属工程及工程增加量进行结算，但因被告对附属工程及增加量未提出反诉，故对该诉讼请求不予审理。原告要求被告提供四子王*北国风情园工程项目完整的竣工资料及竣工验收报告、竣工图，但原告未能提出完整的竣工资料的具体名称，所谓完整的竣工资料应包括勘察、设计、施工、监理资料，但由于被告与原告之间不是总承包合同关系，只是施工合同关系，让其提供上述完整的竣工资料不符合合同履行的实际情况；而原告与第一被告内**防公司签订的施工合同的专用条款32.1中约定：竣工验收后28天之内提供竣工图一套，竣工资料一套。而此工程目前未竣工验收，原告与被告李**的协议中对此没有约定，所以原告有义务提供证据证明其所要的完整的竣工资料具体有哪些，但原告未能提供上述证据，此项请求证据不足；而竣工验收报告根据相关规定是由开发方提交的，施工单位提交的应是竣工报告；关于竣工图，双方当事人在专用条款中已明确约定，在竣工验收后28天内提供；按照合同范本约定的解释的顺序：首先是协议，其次是招投标文件：再次是专用条款，最后是通用条款；双方在协议中无约定，又没提交招投标文件，应按专用条款的约定履行。

一审法院认为

原审经审理认为：被告内蒙**有限公司与被告李**施工队之间是收取管理费的挂靠关系；原告与被告施工队之间成的是实际施工合同关系；由于双方当事人没有在合同中约定以房屋测绘面积作为结算工程款的依据，且原告提供的测绘面积只是房屋预测面积，不是房屋实测面积，故此证据不予采信；通过法庭调查，原告方在计算已付工程款时将3套意向房屋，折工程款763719元计算在内，但上述3套意向房屋原告只是答应给被告，但并没有给被告施工队办理相关抵顶手续，被告施工队实际无法支配此房屋，原告也未能提供其它已给付此工程款的证据，本院认为，原告方对以上工程款并未履行支付义务，故对原告要求被告返还多支工程款299969.29元的诉讼请求证据不足，不予支持。原告于2O13年已将该项目房屋交付使用，双方结算的工程款除包括主体工程外，还应包括附属工程量，及增加和减少的工程量，由于双方在合同中未对工程款结算依据进行约定，双方对此存在争议，双方当事人可协商，共同委托第三方对争议的工程量及价款统一进行科学结算。虽然工程竣工后施工方有些资料有义务向开发方提供，但本案中原告未能提供证据证明其所要的完整的竣工资料具体有哪些，故此项诉讼请求证据不足，不予支持；原告请求被告方提供竣工验收报告、竣工图的请求，根据内蒙古地方标准及双方合同专用条款之规定，原告的这两项请求缺乏法律依据和事实依据，应予驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条；《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条、第十四条（三）项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决为：一、驳回原告要求二被告返还多支付工程款299969．29元的诉讼请求。二、驳回原告要求二被告提供四子王旗北国风情园工程项目完整的竣工资料及竣工验收报告、竣工图的诉讼请求。案件受理费5799元，由原告承担。

上诉人诉称

宣判后，包**公司不服，其上诉理由为：一、人防公司与被上诉人李**之间签订的合同明确约定工程价款以预制板735／㎡、现浇板785／㎡进行结算，根据建筑法的规定，建筑平米最终以测绘面积为准。上诉人提供的测绘报告虽系房屋预测面积报告，但真实性、合法性毋庸置疑。导致测绘部门无法出具房屋实测面积报告是由被上诉人未按合同约定完成工程量及组织施工材料申请竣工验收等原因导致。被上诉人无其他证据否定该检测报告并在法定举证期间不申请重新测绘的前提下，一审不予采纳该报告于法无据。二、被上诉人应当按照合同约定履行向发包方提供完整的竣工资料及竣工验收报告，该项诉讼请求依法应当成立。被上诉人以同意原判做了答辩。

本院查明

经审理查明：一审认定事实与本院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案双方争议的焦点是主体工程、附属工程以及增加和减少的工程量的确定问题。由于房屋实测面积和相关工程量无法确定，双方的权利义务关系亦无法确定，因此原告的诉讼请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5799元，由上诉人包**限责任公司承担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一四年十月八日