马**与内蒙古兴**责任公司、巴彦淖尔**限责任公司、高**、周**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告马*平诉被告内蒙古兴**责任公司（以下简称兴盛房地产公司）、被告巴彦**有限责任公司（以下简称广厦建筑公司）、被告高**、被告周**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告马*平及其委托代理人高尚义、被告兴盛房地产公司的委托代理人全伟俊，被告高**、周**到庭参加诉讼，被告广厦建筑公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本庭现已审理终审。

原告诉称

原告马*平诉称：2009年9月乌拉特前旗锦绣前程小区由被告内蒙**限责任公司开发，并由巴彦**建筑公司承建，该工程实际施工为高**，后被告高**又将该工程以重大包的形式转包于被告周**进行施工。该工程主体完备后，被告周**又与原告口头协定将锦绣前程小区AX、AX栋楼的水暖工程共计8450平米，总计工程款101400元，由原告进行施工。该工程已于2011年12月28日前全部完工。并且被告周**于2012年1月16日与原告进行结算，除前期工程款外尚欠原告工程款由被告周**给原告打下欠据。内容为“与水暖工马平结账单，锦绣前程小区AX、AX栋面积共8450平米，合计工程款101400元，核减已付的42000元，下欠工程款59400元，扣除5%的保修金5000元，下欠马*平55400元。”后原告多次找被告周**要款，被告至今推诿，拒绝给付。故诉至法院要求判令四被告共同给付欠原告工程款55400元，本案一切费用由被告承担。

被告辩称

被告兴盛房地产公司辩称：2009年我公司借用广厦建筑公司的资质开发建设乌拉特前旗锦绣前程小区项目工程，并将该工程承包给高**承建，工程完工后，除质量保证金以外，工程款已全部支付给了高**，不存在欠付工程款的事实。原告马**的工程款与我公司没有任何关系，且双方之间也未产生权力义务关系，所以请求驳回原告马**对我公司的诉讼请求。

被告广厦建筑公司未答辩。

被告高国军辩称：2009年9月我承包了兴盛房地产公司开发建设的锦绣前程小区X号楼、X号楼建设工程的重工，后我以轻工的形式将工程的X号楼、X号楼承包给了周**承建。工程款以及周**的工人工资包括原告马**的水暖工程款，在2011年12月份已全部结清，现原告马**要求我给付工程款没有关系。

被告周*荣辩称：2012年1月16日我给原告马**写过一个结算单，只是一个证明，并不是欠据。2010年9月18日我与高**签订了《前旗警秀前城工程承包协议书》，工程完工后到现在所欠我部分工程款未给我结算。按法律规定我本身没有资质，之前他们都知道，工人工资是由兴**产公司承担，他们才是承担责任的主体，我是负责轻工部分的负责人，原告马**是施工水暖的，施工完后他要求我给他出具一个结算单，以便于他和兴**产公司结账，我于2012年1月6日给他出具了一个结账单。因为我不是承包方，因此没有给付原告马**工程款的义务，应由被告兴**产公司和广**公司及高**承担给付义务，与我本人无关。

审理中，原、被告为支持各自主张的成立，向本院提供了以下证据。

原告马**提供的证据有：

1、2012年1月16日被告周**出具的结帐单1份，以证明原告马**在被告周**承包的警秀前城小区X号楼、X号楼建设工程中施工了水暖工程，原告马**所完成的工程面积为8450平方米，每平方米价格为12元，合计101400元。工程完工后，被告周**出具了结账单，除去施工期间被告周**的会计给付42000元，扣除5%保修金5000元外，下欠原告马**工程款55400元的事实。同时证明所欠原告马**工程款未付与被告周**有不可分割的关系。

2、内蒙古自治区人口信息户籍证明，以证明原告马**的曾用名是马*，同时被告周**出具的结账单上的马*与马**是同一人。

3、被告兴盛房地产公司出具的证明一份，以证明被告兴盛房地公司将开发建设的前旗警秀前城小区X号楼、X号楼的建设工程的大轻工承包给了被告周**施工，工程包括土建、排水、水暖、电照等，其中原告马**施工了水暖。

4、前旗警秀前城工程承包协议书，以证明被告高**将警秀前城小区建设工程的大轻工承包给被告周**施工。

经质证，被告兴盛房地产公司对原告马**提供的第一组证据认为工程是承包给被告高**，至于其向谁转包不清楚，对第二、三、四组证据无异议。被告高**对原告马**提供的第一组证据不清楚，认为与其无关系。对第二、三、四组证据无异议。被告周**对原告马**提供的第一组证据质证认为，账是我给结的，结账单也是我写的，我只是经办人并不是欠款人，其他工程款项也不是我付的，也不清楚。对第二、三、四组证据无异议。

被告兴盛房地产公司、被告广厦建筑公司、被告周**未向本院提供证据。

被告高**提供的证据有：

1、高国军与周**签订的《前旗警秀前城工程承包协议书》，以证明其将该工程的大轻工承包给了被告周**承建。

2、周**出具的收款条共37张，共计2724000元，以证明被告周**承揽的工程款已全部付清的事实。

经质证，原告马**和被告兴盛房地产公司对被告高**提供的第一组证据无异议。对第二组证据认为与其无关系。被告周**对被告高**提供的第一组证据无异议，对第二组证据2011年11月29日150000元的条子和2011年12月29日430000元的条子是我打的认可，其余的条子不是我打的，也没有我的签字不认可。

上述证据本院经审核认定如下，对原告马**提供的第一组证据经审核内容真实客观，符合证据构成的形成要件，本院予以采信。第二、三、四组证据被告兴盛房地产公司，被告高**、周**对其真实性无异议，本院予以采信。对被告高**提供的第一组证据，原告马**、被告兴盛房地产公司和被告周**对其真实性无异议，本院予以采信。第二组证据经审核，该37份收款收据中，除被告周**于2011年11月29日打的150000元收条和2011年12月29日打的430000元收条外，其他收款收据条均系杨*、马*、李**、赵*等人所打的收取工程款、工人工资、水暖工资等，且该收据中又未有被告周**签字认可，其证明力低于双方对工程竣工结算的效力，故对其证明力本院不予采信。

本院查明

综上举证、质证、认证及当事人陈述，本院经审理查明：内蒙古兴**责任公司与巴彦淖尔**限责任公司是协作关系。2009年被告兴**产公司借用被告广**公司的资质开发建设乌拉特前旗警秀前城住宅小区，开发建设中被告兴**产公司将该工程警秀前城小区X号楼、X号楼的建设工程承包给了被告高**承建，后被告高**又将该警秀前城小区X号楼、X号楼建设工程大轻工承包给被告周**承建施工。双方并于2010年9月18日签订了一份甲方（项目发包方）为高**，乙方（项目承包方）为周**的《前旗警秀前城工程承包协议书》。协议约定：工程概况：砖混六层住宅楼。工程名称：前旗警秀前城。建筑面积：按测绘中心面积计算。工程地点：前旗警秀前城小区。承包形式：乙方承担人工费用、机具设备支模费用、部分零星材料费用、管理人员费用、材料保管及成品半成品保护费用包干。乙方工程承包（施工）范围：本工程建筑、结构、给排水及地暖、弱电施工图所注明全部工程量……。承包费用价格：承包范围费用建筑面积计算总计为叁佰贰拾元／㎡（320元／㎡）。合同工程：开工日期2010年9月19日（土方开挖时间）。竣工日期2011年12月30日（竣工验收合格时间）。工程付款方式：甲方本小区商业楼房一套抵顶乙方工程款。抵顶价格以低于售楼价格100元／㎡为准。甲方从三层封顶后付工程款的25%，主体封顶付总工程款的25%，内外墙抹灰完毕付总工程款的30%，交工一个月后付工程款的15%。乙方完工后待竣工验收后交付使……付总工程款的95%，其余5%的保修金到保修期满后按保修条款支付。工程款支付时，乙方应付同期施工人员工资表，甲方监督发放以保证工人工资及稳定。其他约定……。合同签订后，被告周**在施工中将该警秀前城住宅小区X号楼、X号楼的水暖工程承包给了原告马**施工。工程完工后经结算，被告周**于2012年1月16日给原告马**出具了一份水暖工马*结账单，即“警秀前城小区AX#、AX#面积8450㎡×12元u003d101400元。101400元-支付42000元u003d59400元，扣除5%保修金5000元，下欠马*55400元（伍**肆佰元）。面积按实际测绘面积计算。经办人：周**”。另该结算单经审核，原告马**实际完成工程量价款101400元，减去已支款42000元，计59400元，扣除保修金5000元，下欠款应为54400元。而结算单中记载为55400元属笔误，应予核减1000元。之后原告马**几经向被告周**催要欠款未果后，诉至本院要求被告兴**产公司、广**公司、高**、周**共同给付下欠工程款54400元，并承担本案诉讼费用。另在本案审理期间，被告高**作为该工程轻工的发包方在此期间向原告马**给付了水暖工程款30000元。故原告在诉讼中向本院请求变更了诉讼标的，请求被告给付下欠水暖工程款24400元及退还保质金5000元，共计29400元。

另查明，原告马**、被告高**、被告周**均无建筑施工资质。

本院认为

本院认为，2009年9月被告兴盛房地产公司借用被告广厦建筑公司的资质在开发建设乌拉特前旗警秀前城住宅小区中，将该建设工程承包给没有建筑施工资质的被告高**个人进行承建，后被告高**又将该建设工程的X号楼、X号楼以大轻工的方式承包给没有建筑施工资质的被告周**个人组织工人进行施工，双方并签订了《前旗警秀前城工程承包协议书》。且被告周**在承建施工中又将该工程的X号楼、X号楼水暖施工工程承包给没有建筑施工资质的实际施工人原告马**个人进行施工。在该建设工程施工中因原告马**、被告高**、周**均无建筑施工资质，以及被告兴盛房地产公司借用有资质的施工企业开发建设工程，双方违反了法律法规的强制性规定，所订立的合同无效。而本案中鉴于原告马**在履行所承包的警秀前城住宅小区X号楼、X号楼水暖工程中，其作为实际施工人依约履行了施工义务，且所施工的工程均已交付使用后，2012年1月16日经结算被告周**给原告马**出具的与水暖工马**结账单，即“警秀前城小区AX#、AX#面积8450㎡×12元u003d101400元。101400元-支付4200元u003d59400元，扣除5%保修金5000元，下欠马*55400元（伍万五千肆佰元）。面积按实际测绘面积计算。经办人：周**”。其充分证实了所欠原告马**水暖工程款的事实存在。被告周**作为警秀前城住宅小区X号楼、X号楼建设工程大轻工的承包人，其对实际施工人原告马**实际完成的工程量及价款，应当依照约定和相关规定、诚信合理的进行结算并给付工程款。故原告马**主张要求给付下欠工程款，即变更后的诉讼请求，本院予以支持。关于原告马**主张要求退还保修金5000元的请求，双方虽未约定质量保修的期限。但根据建设工程关于质量保修期限的相关规定，该工程的质量保修期已到，故保修金5000元理应当退还原告马**。另被告兴盛房地产公司、广厦建筑公司和被告高**作为该建设工程施工的承包方，根据相关法律规定，其应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。诉讼中其辩称已将工程款全部结算给付清，但其未能提供双方之间对工程进行结算以及给付工程款的相关合法有效的证据加以证实。故被告兴盛房地产公司、广厦建筑公司和被告高**应承担在欠付工程价款范围内对实际施工人承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第一款（五）项、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一、二）项、第二条、第二十六条的规定，判决如下：

裁判结果

被告周**给付原告马**水暖工程款24400元。

二、被告周**退还原告马**扣除的工程款质保金5000元。

上述一、二项共计29400元在本判决生效后五日内履行完毕。

三、被告兴盛房地产公司、广厦建筑公司和被告高**承担在欠付上述工程价款范围内负清偿责任。

案件受理费1185元，邮寄费308元，共计1493元。由原告马**负担750元，被告周**负担743元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦**人民法院。

裁判日期

二〇一四年七月十一日