上诉人辽宁天**有限公司与被上诉人**有限公司、原审被告刘*、辽宁**有限公司、沈阳北**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人辽宁天**有限公司（以下简称天虹钢结构）与被上诉人**有限公司（以下简称东**公司）、原审被告刘*、辽宁**有限公司（以下简称龙江福公司）、沈阳北**限公司（以下简称北方建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院作出的（2014）大东民（二）初字第1060号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2015年7月2日受理后，依法组成由审判员王**担任审判长并主审，与审判员白**、审判员丁**参加评议的合议庭，公开审理了本案。

一审原告诉称

原审东阳建筑公司诉称：1、请求刘*、天虹钢结构、龙**公司、北方建设立即给付拖欠东阳建筑公司的工程款及材料款共计2，514，035元及逾期给付利息（按银行同期贷款利率，从2014年6月24日至给付之日止）；2、本案诉讼费用由刘*、天虹钢结构、龙**公司、北方建设承担。

一审被告辩称

原审刘*辩称：本工程是2010年天**司通过借用北方资质运作的龙江福大豆深加工和临港热电工程。我是天虹的员工到现场进行管理，因为用北方资质，所以北方给我开的授权允许我在现场运作。当时还有一个项目经理。我只管现场施工，我是现场负责人，负责土建、钢结构、包括报工程量、催要款项。工程是在2010年8月份开始进场，9月2日进行的典礼。2011年7月、8月份我们无法做下去，由北方建设接管，我就撤场了。2012年开春我和东**公司的高**作为现场的经手人把账整理，当时还有北方建设公司员工也参与了。

原审**公司辩称：东**公司起诉我方是主体错误，我们双方之间没有合同关系，也不是建筑施工的相对方。东**公司应当向与其有合同关系的相对方起诉。东**公司起诉我方引用法律不当，有些引用的法条不适用本案，法律没有约定在没有合同关系的条件下给付其工程款。我方作为建筑发包方在发包过程及支付工程款的过程中没有任何过错，我方已经按照施工合同的进度及额度及时支付了工程款项，且东**公司起诉书中也承认，我方没有过错，已经支付了工程款。发包人只有欠工程款的情况下承担承包人的工程款，我方已经全部支付了工程款，所以我方不应承担任何责任。东**公司追加我方为被告没有法律及事实依据，故请求法院驳回东**公司的诉讼请求。

原审北方建设辩称：涉案工程确实由我公司与龙**公司于2010年11月份签订的建设工程施工合同，但我公司并未对该工程进行施工，而是将该工程整体发包给石**进行实际施工，并于2010年11月24日与石**签订了工程承包协议书，东**公司在陈述中所述，其于2010年9月入场同年11月退场，那么在东**公司进场施工期间我公司并未就该工程与业主和承包方签订相关合同，在此施工过程中产生的纠纷不应由我公司承担任何责任。其次，我公司与东**公司没有签订任何书面合同，涉案工程东**公司是否对工程进行了实际施工我方不清楚，我公司亦未就涉案工程的工程款占用，涉案工程发包方向我公司支付工程款2489万元，我公司已经及时将所有款项扣除税费后全部支付给承包人，直接支付给石**5，355，301元，至今我公司与龙**并未做最终的结算，根据我方与业主签订的合同，该工程发包方还应欠我公司700余万元工程款，因此，我公司与本案东**公司之间，即没有书面合同又未承担过付款义务，其与我公司之间不存在事实和法律上的合同关系。按照合同相对性的原则，东**公司应向其有合同关系的相对人主张权利。按照最**法院的司法解释，我公司不欠付承包人的任何工程款项，对本案不应当承担相应的民事责任。刘*不是我公司正式或聘用的员工，其与我公司没有任何关系，他所实施的行为不是代表我公司的职务行为，因此他个人签署的任何文件对我公司均不产生法律效力。综上，请求法院驳回东**公司对我公司的诉讼请求。

原审天虹钢结构辩称：我方与北方建设有合同关系，我方对部分钢结构工程进行了施工，我方与东**公司没有合同关系，也没有将土建工程发包给东**公司施工，东**公司的对账单我方不清楚，没有经过我方的授权，也没有任何依据，应当驳回东**公司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院审理查明：2010年11月15日，龙**公司与北方建设签订二份协议书，约定由北方建设负责施工，工程名称为粮油1号工程与热电工程。其中热电工程的合同价款为13，406，310.51元，粮油工程的合同价款为12，830，304元。2011年10月20日，北方建设向龙**公司发出了关于预处理、浸出车间钢结构工程外委协商函，内容为因北方建设钢结构工程已滞后，已不能完成全部钢结构工程，故同意龙**公司将预处理、浸出车间钢结构工程另行委托第三方承包。2011年10月28日，龙**公司与案外人营**限责任公司签订了施工协议书，约定将粮油工程中的预处理车间、浸出车间钢结构工程发包给该公司，合同金额为11，775，900元。2011年12月5日，北方建设向龙**公司发出了关于精炼、粕打包车间及锅炉房钢结构工程外委协商函，内容为因北方建设钢结构工程已滞后，已不能完成全部钢结构工程，故同意龙**公司将精炼、粕打包车间及锅炉房钢结构工程另行委托第三方承包。2011年12月15日，龙**公司与案外人营**限责任公司签订了施工协议书，将粮油工程中的精炼、粕打包车间及锅炉房钢结构工程发包给该公司，合同价款为4，984，000元。工程完工后，龙**公司付给北方建设工程工程款2489万，其中有一笔10万元付款，是由刘**收。

2010年11月24日，北方建设（甲方）与天**构公司的项目负责人石**（乙方）签订工程承包协议书，工程名称为龙江福热电01工程和粮油01号工程，付款方式为甲方根据业主拨付工程款额，按比例扣除乙方上缴利润，五日内甲方将余额支付乙方合理使用于本工程。在庭审中，天**构公司确认该承包协议的合同相对人为该公司，因当时没有带公章，所以只由项目负责人签字。

2011年3月20日，东**公司与刘*签订了鲅鱼圈龙江福项目工程对帐单。其中已完工程量合计为269万元，剩余材料为71.6万元，二项合计为340.6万元。扣除商混891，965元，剩余应付工程款为2，514，035元。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点是龙**项目工程部分土建工程是否为东**公司施工、施工工程款数额以及给付责任的承担主体。为解决上述争议，需厘清以下问题：1、刘*的身份问题。据刘*本人陈述其为天虹钢结构的员工。对此天虹钢结构否认。据龙**公司举证，其付给北方建设的10万元付款是由刘*代收。而北方建设称刘*并非其员工。从庭审查明的事实证明，刘*确实为现场施工人员，因北方建设与天虹钢结构签订有施工协议，施工方为天虹钢结构，故刘*应为天虹钢结构的工作人员。2、部分土建工程是否为东**公司施工的问题。（1）、东**公司与天虹钢结构未签订施工协议，东**公司为支持其主张，提供了其三位现场施工人员的证人证言，上述三人的证言与刘*所述能够相互印证。（2）、北方建设在庭审中提供了其付给天虹钢结构的工程款，合计为5，355，301元。天虹钢结构对工程款的给付没有异议。原审法院在第一次庭审中要求天虹钢结构出示其自行施工土建工程的相关证据，但天虹钢结构未能举证证明。综上，在天虹钢结构未能提供相反证据的情况下，应当认定东**公司为部分土建工程的施工方。3、东**公司所施工工程款项问题。东**公司的施工范围仅为部分土建工程，现本案涉诉工程已全部完成并已交付使用，且天虹钢结构不认可东**公司为施工方，东**公司也未有施工明细，在此情况下已完工程量部分已无法鉴定。从本案中东**公司提供的对账单来看，该证据为东**公司停工后与刘*就现场工程量及材料款做的结算，刘*为工程现场负责人员，其行为为职务行为。在没有其他相反证据足以推翻的情况下，可以做为认定东**公司施工款项的证据，故东**公司施工工程款及材料款合计为2，514，035元。东**公司要求从2014年6月24日给付利息，按同期人**行贷款利率计算，有事实依据，应当予以支持。4、给付责任的承担主体。龙**公司为发包人，工程承包方为北方建设，二公司之间的工程款并未结算完毕。但北方建设已将全部工程款给付*虹钢结构，工程款数额为5，355，301元，不应再由北方建设与龙**承担责任。按照合同相对性原则，由转包人即天虹钢结构给付东**公司工程款。而刘*为天虹钢结构工作人员，不应由其承担责任。故对东**公司要求刘*、北方建设及龙**公司承担连带责任的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告辽宁天**有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告辽阳东**限公司工程款及材料款2，514，035元；二、被告辽宁天**有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告辽阳东**限公司逾期付款利息（给付时间从2014年6月24日至判决确定给付之日止，计算标准按同期人**行贷款利率计算）；三、驳回原、被告的其它诉讼请求。如被告辽宁天**有限公司未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26，912元，由辽宁天**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人天虹钢结构不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回东**公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。理由：原审仅凭对账单确定被上诉人施工工程款项2，514，035元，明显存在事实不清，证据不足。刘*仅是上诉人的一名现场施工人员，根本无权与被上诉人签订对账单，被上诉人自述2010年9月入场，同年11月退场，却于2011年3月20日签订对账单，对账单上并没有加盖上诉人公章，对账单是其双方恶意串通的行为，不能证明被上诉人施工工程款项的事实。龙**公司与北方建设并未最终结算，尚欠700余万元工程款，原审认定北方建设已将全部工程款给付给上诉人，没有事实依据。原审法院判决上诉人给付被上诉人2，514，035元工程款适用法律错误，即便存在欠付工程款的事实，也不应由上诉人给付工程款。

被上诉人辩称

被上**筑公司辩称：我方入场与离场时间跟签证单无关。我方为实际施工人，工程款数额应以对账单为准。上诉人对对账单没有异议。

原审被告刘*辩称：当时在2011年初进行对账，我作为天虹钢结构的员工，还有北方建设授权，根据现场的情况签署了对账单，我与高**作为对账人签署对账单，当时研究决定两家公司老总进行核实后再签字。

原审被告龙**公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。我方与北方建设有合同关系，我方已按照合同规定超额支付款项，我方与北方建设是发包方与承包方的关系，我方与本案的被上诉人及上诉人没有合同关系，按照合同相对性原则，款项不应向我方主张。被上诉人在一审起诉状中自认我方已支付了款项。

原审被告北方建设辩称：同意一审判决，关于上诉人的第二点上诉请求，上诉人是对涉案工程进行了部分施工，中途撤场，施工造价扣除应缴纳的税费，工程款总额应为5，355，301元，该款项已由我公司全额支付给了上诉人，后期造价结算问题是我方与龙**公司之间的问题，与上诉人无关。请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

另查明，北方建设对刘*的授权书没有原件。刘*系工地负责协调人员。

上述事实，有当事人的陈述，协议书，付款明细，工程承包协议书，项目工程对帐单等证据在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。

本院认为

本院认为：涉案工程的发包人是龙**公司，承包人是北方建设，北方建设将部分工程转包给天虹钢结构，东**公司作为实际施工人，其与天虹钢结构、北方建设、龙**公司均无书面协议。2011年3月20日，东**公司与刘*签订了鲅鱼圈龙江福项目工程对帐单。刘*为天虹钢结构的工作人员，仅在工程现场负责协调，故重审时应查清刘*签字的对账单能否作为结算依据及东**公司实际完成的工程量，并依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市大东区人民法院作出的（2014）大东民（二）初字第1060号民事判决；

二、发回沈阳市大东区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年九月三十日