上诉人沈阳天**限公司与上诉人辽宁金**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人沈阳天**限公司（以下简称“天**司”）与上诉人辽宁金**限公司（以下简称“金**司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳**开发区人民法院（2015）经开民初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王**担任审判长，审判员白**主审、审判员丁**参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金**司委托代理人陈**、李**，上诉人天**司委托代理人于璐、斯**到庭参加了诉讼。

一审原告诉称

原审原告诉称，请求法院判令解除原被告签订的《天惠.麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同》；判令被告返还原告多支付的工程款50000元；判令被告支付原告因减少损失代履行所支出的费用200000元；判令被告依合同约定支付延期违约金378000元；判令被告支付工程质量违约金378000元；判令被告为原告提供已付工程款发票及完整施工验收资料；判令被告承担本案诉讼费用及相关鉴定费用。

一审被告辩称

原审被告辩称，原告诉讼请求无事实和法律依据，被告不存在任何违约行为，因此，基于本案所产生的一切费用都应原告自行承担，在施工过程中双方并没有达成新的意向及价格条款，因此不存在鉴定问题，另外，本案诉讼费用应由败诉方承担。

原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：

证据1、招标文件、投标文件、中标通知书、《天惠·麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同书》、图片各一份，证明被告未经原告同意，私自篡改合同项下主要内容，把招投标和合同中约定的安装五台水源热泵机组改为三台。三台无法满足五台的使用功能，没有备用机组，运行费用高。另，可以证明被告未按合同2.1条要求于2013年07月30日竣工。乙方于2013年10月末撤场，拒绝继续施工。根据合同第8.2条乙方责任，“施工前乙方必须提供进场材料的检验检测报告及责任保险的有效文件，工程质量不符合规定，达不到验收标准时负责无偿检修或返工，并赔偿甲方由此造成的实际损失。”被告从未提供进场材料的检验报告及责任保险有效文件。且工程质量不符合规定，达不到验收标准。同时证明本案的工程款并不像被告所说是包干价，在原告提供的材料已经表明工程款是按照最后的审计来结算的。

被告质证对中标通知书、照片有异议，对《天惠·麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同书》没有异议，由此组证据可知，招投标文件签订日为2013年2月4日，原被告双方依据的合同是在2013年2月15日最后签订的，因此该招投标文件是没有效力的，从该文件可以看出，当时合同标的为6793202.68元，而最后双方确定的价格是3780000元。

证据2、庭审记录-被告证人丁**的证人证言，证明被告私自违法将合同项下主体工程项目分包给没有资质的个人。此行为严重违反合同第1.3.1条“本合同工程，严禁乙方转包、分包。”的内容。

一审法院认为

被告认为该证据是原告单方面制作，对其证明内容及目的有异议，该证人只是证明被告实行绩效工资，并不是原告理解的分包，本案中原告没有任何证据能证明我们有分包的行为。

证据3、《天惠广场水源热泵系统未完工程安装调试协议》、监理证明各一份，证明被告并未按合同约定保质保量的完成合同约定的主要事项，中途擅自离场，原告为了避免该工程的损失进一步扩大，出于减少损失的目的与沈阳银**限公司签订该份协议，使被告未完工程的其中一组设备勉强得以运行，并为此支付了调试费用200000元。监理证明证明了被告在履行该份安装合同过程中并未按照合同的约定履行按照工程各阶段依法进行报验、报检，导致监理公司无法履行监理义务。

被告对调试协议的真实性、合法性及证明目的均有异议，该协议的乙方是原告方的下属单位，与原告有利害关系。对监理证明的真实性、合法性有异议，该证明原告从未向被告出示过。

证据4、沈**委《关于进一步加强水源热泵系统工程质量管理的通知》第一、二、十一条，证明被告施工的工程未达到法律基本的要求，被告施工工程既未完工，又未按照合同向原告提供合乎建委要求的竣工验收资料，使原告至今无法正常使用该系统。

被告对此证据的真实性无异议，但对证明内容、证明目的有异议，被告完全按照双方签订的合同履行了自己的义务，并且按照规定提交了有关竣工材料，但是，原告在没有办理完全部验收手续的情况下，擅自使用了该项设备。

证据5、图表一份，证明被告在履行该合同时存在诸多的诸如减少数量、以次充好、不按照约定履行合同的情形，因此，原告也请求法院对被告实际履行合同的具体工程造价予以鉴定。

被告对该份证据有异议，该证据是原告单方制作没有证据效力，且该证据并不是施工过程中的事实。

被告为证明其主张，向法院提交如下证据：

证据1、《天惠麦德龙商业综合体水源热泵系统安装合同》一份，证明原被告双方在本次工程中依据该合同进行施工及履行，并非按招投标文件进行履行，合同已对招投标文件的内容作出了变更。

被告认为该证据恰恰能说明合同书与招投标文件是相关联的，合同书是招投标文件的一部分，是对招投标及中标通知书的进一步明确，招投标文件已明确机组为5台，合同书中第6页第12项中双方对竣工结算款付款方式也进行了约定，包干价是被告方的单方解释。

证据2、参数说明一份，证明5台机组和3台机组的功率是一致的，且机组由原告购买，原告仅购买了3台机组，可知安装3台机组是经过原告方同意的。

原告对于该证据的关联性、真实性均有异议，该组证据是被告单方提供，不具有证明效力。

证据3、民事判决书一份，证明合同是合法有效的，是不应该予以撤销及解除的并且该判决本案中相关事实及有关的观点。

被告认为该判决尚未生效，不具有法律效力。

原审法院经审理查明，2013年2月4日，原告沈阳天**限公司为建设天惠**综合体的水源热泵系统安装工程组织招投标，被告辽宁金**限公司通过投标取得了施工资格，2013年2月10日，原告向被告发出中标通知书，通知被告中标，但对被告投标文件中的内容作了变动，将投标文件中原定由被告提供的水源热泵机组改为由原告提供，工程总造价由投标时的6，793，202.68元，变更为包干价3，780，000元，依据该中标通知书，原告与被告于2014年2月15日签订《天惠**综合体水源热泵系统安装工程合同书》一份，合同约定：被告为原告施工天惠**综合体的水源热泵系统安装工程，工程期限为2013年2月18日开工，2013年7月30日竣工。工程总造价为3，780，000元，为包干价。付款方式为，室内机房工程进场前3日内付20%工程款，进场工程完成50%后再付20%，整体工程完成80%再付30%。工程全部完工调试运行15日后，再付总工程款25%，余额5%即189，000元作为质保金，质保期为两个采暖期和两个制冷期，于2015年3月31日前无质量问题一次付清余款。全部工程竣工后，被告向原告提交完整的资料和竣工报告，原告在7日内组织有关部门验收，验收后一次性交付使用，机组正常连续运行一个月以上视为验收合格。同时还对工程各部分的价格、工期、违约责任及解决争议方式进行了约定。合同签订后，被告按照合同约定程序陆续开始施工，在施工过程中原告工程师现场跟踪、监督，2013年10月，被告施工完毕撤场，被告实际安装水源热泵机组3台，该工程原告使用至今。原告分别于2013年6月24日、7月29日、8月14日、9月6日和10月10日，5次共计给付被告工程款2，250，000元。原告给付被告工程款后，被告并未给原告开具相应的发票，该工程投入使用后，原、被告亦未履行完毕竣工验收手续。现原告认为被告应安装5台水源热泵机组，但其实际仅安装了3台，违反合同约定，故来院诉讼。

原审法院认为，原、被告于2013年2月5日签订的天惠麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，原、被告均应按合同约定履行各自的义务。该合同虽然是以招投标文件的相关内容为基础而签订的，但它具有独立性，况且合同中的内容与招投标文件中的内容也有重大调整，比如机组由被告购买改为由原告购买，工程各部分报价也有所变更等。虽然在招投标文件中拟定安装5台机组，但在签订合同时却没有对安装机组台数做出明确约定，而且是原告提供机组被告安装，而事实上原告仅提供给被告安装3台机组，况且安装时一直有被告工程师在场，投入使用至今被告亦没有证据证明要求原告再安装2台机组。可见，原告对被告在履行合同过程中安装3台机组是认可的，即使在履行合同过程中工程量有所变化，原、被告应及时对工程量增减进行确认并对造价做出调整，否则应视为对原包干价不变的默认，所以，本案所涉工程造价应认定为3，780，000元，现原告仅支付被告工程款2，250，000元，故原告主张其多付给被告工程款无事实和法律依据，对其请求被告返还多支付的工程款50，000元的诉讼请求，本院不予支持。被告已按照合同约定履行了相应的义务，原告亦接受了该工程并实际投入使用，合同的主要义务已实际履行完毕，故原告要求解除与被告签订的天惠麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于竣工日期，原被告双方均未向法庭提交充足的证据予以证明，但双方均认可被告在安装完3台水源热泵机组后于2013年10月份撤场，故本院认为将竣工日期定为2013年10月31日较为适宜，根据原被告签订的合同，该工程应在2013年7月30日竣工，由此可以认定被告逾期竣工93天，虽然被告辩称其逾期竣工是因为原告逾期购买设备导致的，但其未向法庭提交证据对该抗辩理由予以证明，故被告的该项抗辩本院不予支持。根据投标文件的规定，原告每逾期一天应承担3000元的违约责任，故被告应承担逾期违约金共计279，000元，故对原告要求被告承担逾期违约金378，000元的诉讼请求，本院对其中的279，000元予以支持。关于原告要求被告支付代履行所支付的费用200，000元的诉讼请求，虽然原告向法庭提供了其与天惠广场的物业公司沈阳银**限公司签订的水源热泵系统未完工程安装调试协议，但对沈阳银**限公司是否具有相关施工资质，该协议是否实际履行，原告是否为此支出200，000元工程款，原告均未举证证明，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付工程质量违约金378，000元的诉讼请求，因依据原告向法庭提供的照片本院无法认定被告施工工程存在质量问题，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。因原告已向被告支付工程款2，250，000元，故对原告要求被告开具2，250，000元工程款发票的诉讼请求本院予以支持。根据法律规定和合同约定，被告作为施工方有义务向原告提供完整的资料和竣工报告，虽然被告辩称其已向原告提供了竣工验收的相关资料，但其未能向法庭提供证据对该抗辩理由予以证明，故对原告要求被告提供完整竣工资料的诉请本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告辽宁金**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳天**限公司逾期竣工违约金279，000元；二、被告辽宁金**限公司于本判决生效之日起十日内给原告沈阳天**限公司开具2，250，000的发票并向原告提供天惠麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程竣工验收材料（具体材料明细详见附件一）；三、驳回原告沈阳天**限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，854元，由原告沈阳天**限公司承担8369元，被告辽宁金**限公司承担5485元。

上诉人诉称

宣判后，金**司、天**司均不服，提出上诉至本院。金**司上诉请求：1、依法判令撤销原沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第70号判决“一、被告辽宁金**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳天**限公司逾期竣工违约金279，000元”；2、天**司承担一、二审诉讼费。事实与理由：原审法院认为“关于竣工日期，原被告双方均未向法庭提交充足的证据予以证明，但双方均认可被告在安装完3台水源热泵机组后于2013年10月份撤场，故本院认为将竣工日期定为2013年10月31日较为适宜，根据原被告签订的合同，该工程应在2013年7月30日竣工，由此可以认定被告逾期竣工93天，虽然被告辩称其逾期竣工是因为原告逾期购买设备导致的，但其未向法庭提交证据对该抗辩理由予以证明，故被告的该项抗辩本院不予支持。根据投标文件的规定，原告每逾期一天应承担3000元的违约责任，故被告应承担逾期违约金共计279，000元，故对原告要求被告承担逾期违约金378，000元的诉讼请求，本院对其中的279，000元予以支持。”不符合事实和法律。

一、金**司安装的3台机组是由天**司购买已经是不争的事实，根据已安装三台机组的制造日期2013年9月可以看出，双方约定合同竣工日期2013年7月30日该机组还未制造出来，因此，竣工日期逾期并非是金**司原因造成，而是由于天**司提供的机组逾期才导致金**司安装逾期，那么，即便金**司安装逾期也是由于天**司自身原因导致，天**司自身逾期导致的法律后果应由其自身承担，与金**司无关。

二、原审法院认为“根据投标文件的规定，原告每逾期一天应承担3000元的违约责任”不符合事实和法律。

1、原审法院已经确认了金**司与天**司于2013年2月5日签订的《天惠麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，那么关于违约责任的确定也应依据该合同约定确定，不能以招投标文件规定确定；

2、招投标文件规定金**司每逾期一天承担3000元的违约责任，明显是违约金约定过高，金**司认为该约定违反了相关法律规定，原审法院亦不能依此判决。

被上诉人辩称

天**司针对金**司的上诉答辩：金*热能的上诉请求没有事实及法律依据。金*热能直至今日仍未完成5台水源泵机组安装工程的施工，根据双方签订的合同及招标文件，金*热能应按照合同价款的10%为限向我方支付逾期竣工违约金，即37.8万元。

天**司上诉请求：1、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第70号判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定合同文本与招投标文件之间是完全独立是错误的，本案所涉建设施工合同是由招标文件、投标文件、中标通知书，及双方所签合同书共同组成，施工范围为安装5台水源热泵机组。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条等相关法律，合同文本与招标文件、投标文件、中标通知书是相辅相成、内容连贯的，本案中，合同并不存在重大调整，也没有背离合同实质性内容。唯一的变动即中标通知书中改正了被上诉人由于对招标文件中天**司供应设备的漏读而导致的工程造价的误算，经双方协商，从原工程造价中扣除天**司供应设备的5台水源热泵机组主材费后最终定为3，780，000元。中标通知书中亦明确写明“此中标通知书和你司（金*公司）的投标文件将成为约束双方的合同文件的组成部分”。

二、原审法院认为“即使在履行合同过程中工程量有所变化，原被告应及时对工程量增减进行确认并对造价做出调整，否则应视为对原包干价不变的默认”，没有事实和法律依据。合同价款3，780，000元是相对于5台水源热泵机组及与其对应的机房工程、室外管网、电气、井室、打井、相关零部件、耗材而定的。合同及中标通知书中的对于“包干价”的约定很明确，是指价格不随市场材料和人工费价格变动而变动，如遇设计变更，在竣工决算中据实结算。而事实上，在没有任何书面或口头变更的情况下，被上诉人仅安装了3台，根据省建设厅备案的天惠·麦德龙商业综合体项目总体设计要求制冷量为5970kw、制热量为5373kw，水源热泵系统安装工程招标文件的要求为制冷5400kw（详见设计说明）。金**司安装的3台机组的制热量总计为3940kw，与设计图纸及招标文件的要求相差近三分之一，从机组功能的角度来看，亦明显未完成施工义务。无法达到设计院备案的功率要求，也没有达到实际使用目的。因此合同价款应当适当进行相应的调整。因此上诉人要求被上诉人返还多支付的50000元工程款应依法得到支持。

三、被上诉人严重违约，给上诉人造成损失，应承担违约责任。（1）金**司作为工程承包人，在未完工的情况下擅自撤场，且未向监理单位或天惠银都提供任何资料，其行为明确表明了不再履行合同的主要义务；（2）金**司在合同约定的期限内没有完工，仅安装了3台机组，且在发包人催告的合理期限内仍未完工擅自撤场；（3）金**司已经安装的3台机组的工程质量不合格，无法投入使用，并拒绝修复。天惠广场水源热泵系统至今未取得有关部门的任何竣工或质量合格证件，天惠银都多次催促均遭金**司拒绝，无奈之下天惠银都只能另行委托第三方对金诺未完工程进行施工，使局部系统勉强投入使用，5号提回水井至今不能正常工作；（4）金**司将承包的建设工程非法分包，私自将合同项下主要工程转包给没有资质的个人丁**。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，天惠银都作为发包人请求解除建设工程施工合同，依法应当予以支持。

金**司针对天**司的上诉答辩：一、5台机组和3台机组的争议问题，我方认为一审法院认定是公正合理的。二、双方约定的378万元标的的内容，并不像天惠银都描述的内容，而是经过双方协商研究后，所定的。其中包括安装3台水源热泵机组的事项。三、天惠银都说的非法转包一事不成立，事实是天惠银都描绘的转包人是我方的职工，天惠银都没有证据证明工程非法转包。

本院认为

本院认为，原审法院认定事实不清，本案应发回原审法院重审，重审时应查明以下问题：一、关于逾期竣工违约金数额的认定，首先需要确定工程预期竣工时间，本案中合同双方约定竣工时间是2013年7月30日，但案涉工程中所安装的三台机组上所标明的制造日期为2013年9月，而双方均认可金**司安装完成后的撤场时间为2013年10月，由于双方未办理交接，故对于天**司向金**司提供设备的时间及金**司施工的工程是否办理了竣工交接手续、金**司撤场时是否完成了全部工程，天**司是否委托沈阳**限公司对涉案工程进行未完工程安装调试发生200，000元工程款，一审法院应当予以查明，从而确定逾期竣工违约金的承担问题。二、金**司是否已经达到投标文件的内容完成了施工任务。本案中金**司向惠**司所发出的《投标文件》中对于工程安装室内机房部分，及安装五台机组的造价的报价为3，922，716.94元，室外机房部分，及安装五台机组的造价的报价为431，794.74元，电气部分733，430元，打井、井室部分1，382，680元、相关手续部分322，581元，在金**司中标之后，天**司向金**司发出的《中标通知书》中载明：“你司投标的工程总造价人民币6793，202.68元在减除5台水源热泵机组主材费2，375，000元后，经双方协商，将原投标价更改如下：工程中标总造价定为：人民币3，780，000元整”。双方随后所签订的《天惠.麦德龙商业综合体水源热泵系统安装工程合同》中载明的报价汇总表中的价格一致为3，780，000元，故天**司工程款报价是针对安装5台机组还是3台机组的工程量，金**司安装的3台机组的工程量是否达到投标文件及合同要求，天**司是否应当全额支付合同价款，需要进一步查明并予以确认。3台机组功率是否能达到原拟定的5台机组功率的供热效果还有待确认，故在未确认合同履行情况的前提下，无法认定天**司所应支付工程款的具体数额，天**司是否多支付金**司50，000元工程款应依据查明的事实予以确认。三、对于案涉工程是否存在质量问题及质量保修期限予以查明，针对查明的事实确认是否应予以鉴定。依据查明的事实依法裁决。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市浑南区人民法院作出的（2015）浑南民二初字第70号民事判决；

二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日