上诉人徐**与沈阳菲**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人徐**与沈阳菲**有限公司（以下简称菲**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民初字第02121号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员李*担任审判长，审判员刘*，代理审判员王*参加评议的合议庭，公开开庭斯沃德公司的委托代理人王**、赵**均到庭参加诉讼。

一审原告诉称

原审原告徐**一审诉称，2007年，原告承揽了被告的1号、2号厂房的钢结构工程。后双方经过结算，确认原告钢材丢量为343000元。现原告诉至来院，要求被告给付钢材款及利息、运费、安装费、高强螺栓、地脚螺栓、钢承板等共计455，605元。

一审被告辩称

原审被告菲**公司一审辩称，1、原、被告双方未对钢材丢量进行结算；2、原告主张的安装费、地脚螺栓、高强螺栓等费用已包含在工程总量中，我方已给付完毕。

一审法院查明

原审法院查明：2007年8月28日，被告菲斯沃德公司与案外人沈阳天**程公司（以下简称天**司）签订《建设工程施工合同》1份，约定由天**司承建原告开发的座落于沈阳市沈北新区人和街87-4号的厂房土建、水电综合楼、锅炉房、消防水池、泵房、化粪池、门卫房等工程。此后，被告又将1号、2号厂房的钢结构部分分包给原告施工，原告承包方式为包工包料。但原、被告双方没有签订书面的建设工程施工合同。后原告进场施工并于2008年8月将钢结构部分施工完毕将工程交付被告使用。2010年3月30日，原、被告达成“先确定钢结构工程款的总造价明细单”一份，该明细单分A、B、C、D四个部分组成，A＋B＋C合计5，698，321.41元；D项为钢材丢量合计343，000元，原告徐**签字注明5，698，321.41元不含丢量。

另审理查明，本案所述的钢材丢量是指在实际施工过程中比设计图纸多增加的钢材量。上述“先确定钢结构工程款的总造价明细单”中D项钢材丢量注明：1#229.79-208.4u003d21.39＊5300u003d11.3万元；

2#286-242.3u003d43.7＊5300u003d23万元。对于该组数据，原告以1#（1号厂房）为例解释为第1项229.79代表实际钢材使用量，单位为吨，第2项208.4代表设计使用钢材量，单位为吨，第3项21.39代表增加的钢材量，单位为吨，第4项5300代表钢材每吨的价格，单位为元，第5项11.3万元代表增加的钢材款价格。2号厂房钢材丢量解释同上。对于双方在签订“先确定钢结构工程款的总造价明细单”时原告已垫付工程款完毕，但为何仍注明“不含钢材丢量”的原因，原告解释为钢材款价格双方结算为343，000元，但双方未就安装费、螺栓等费用达成一致意见，故结算工程总造价时注明不含钢材丢量。

庭审中，经原告申请，沈阳建正**所有限公司出具鉴定报告，确定343，000元钢材丢量的运费为2，912元、安装费18，121元、高强螺栓11，712元、地脚螺栓12，900元、钢承板66，960元，上述费用共计112，605元。

另审理查明，2010年5月11日，本案被告菲**公司诉至本院，要求案外人天**司、本案原告徐**返还多付工程款1，455，848.59元。后本院作出（2010）北新民初字第2256号民事判决书，判决本案原告徐**返还本案被告菲**公司工程款83，512.59元及利息。宣判后，本案原、被告均不服上诉，后沈阳**民法院作出（2013）沈**二终字第712号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。对于本案中争议的钢材丢量及运费、螺栓等部分，在两审民事判决书中已确定包含在工程款造价中。

一审法院认为

原审法院认为，原告于2007年为被告菲**公司施工1号、2号厂房的钢结构部分并于次年施工完毕交付被告使用。虽然双方当时未签订书面的施工合同，但原告作为施工方已履行双方口头约定的主要义务，被告菲**公司亦已接受，双方的建设工程施工合同成立。原、被告于2010年3月30日签订的“先确定钢结构工程款的总造价明细单”中注明了钢材丢量为343，000元，虽然双方签字确认时，注明不含钢材丢量。但被告未提供证据反驳原告主张的钢材丢量数额。故本院对原告要求被告给付钢材丢量343，000元的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的钢材丢量部分的安装费、地脚螺栓、高强螺栓等费用共计112，605元，因该费用在（2013）沈**二终字第712号民事判决书中已确定包含在工程款造价中，法院已处理完毕，不应另行给付。故本院对原告该项诉讼请求，不予支持。

综上，《中华人民共和国共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳菲**有限公司于本判决发生法律效力后30日内给付原告徐**钢材丢量款343，000元；二、驳回原告徐**要求被告沈阳菲**有限公司给付钢材运费2，912元、安装费18，121元、高强螺栓11，712元、地脚螺栓12，900元、钢承板66，960元的诉讼请求。案件受理费8135元，由被告沈阳菲**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，徐**不服，提出上诉，请求依法改判或发回重审。支持一审法院遗漏审理的上诉人的利息请求、钢材丢量部分（增量）的安装费、运费、地脚螺栓、钢承板、高强螺栓等费用共计112605元、被上诉人承担本案一审中的鉴定费。一、原审法院在审理过程中遗漏了上诉人的利息请求。二、原审法院判决认定事实有错误。原审认定地脚螺栓、高强螺栓等费用在（2013）沈**二终字第712号民事判决书中已确定包含在工程款造价中，法院已处理完毕，不应另行支付”，与事实不符。因为（2013）沈**二终字第712号民事判决书中所认定的安装费、地脚螺栓、高强螺栓等费用包含在工程款造价中，指的是上诉人所施工的1、2号厂房的钢结构工程不含丢量部分所产生的上述费用，而在本案中上诉人所请求的是钢材丢量部分（增量）的上述费用，所以一审法院事实认定错误。三、本案鉴定费应由被上诉人承担。上诉人申请鉴定是在被上诉人不予结算并不支付工程款的情况下而申请鉴定的，因此鉴定的费用应由被上诉人承担。

菲**公司也不服，提出上诉称：请求二审裁定撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。事实及理由：上诉人认为，一审判决漏列当事人，认定事实不清，适用法律错误的问题，理由如下：一、应追加沈阳天**程公司为本案的当事人参加诉讼。能够证明被上诉人徐**与案外人沈阳天**程公司的证据有：1、被上诉人徐**在沈北新区人民法院（2010）北新民初字第2256号案件中在反诉状中的自认；2、上诉人与沈阳天**程公司签订的建设工程施工合同中对于钢结构工程的约定部分。二、上诉人未对被上诉人主张的“丢量部分”予以确认的前提下，被上诉人亦未能举证证明“丢量”事实的存在，一审在未查明事实的情况下，凭借被上诉人的单方面陈述贸然判决“丢量工程款”应为认定事实不清。1、上诉人从未承认过本案诉争工程存在丢量部分。2、被上诉人所举的证据不能确认上诉人与被上诉人就丢量问题达成一致。3、被上诉人做出“钢材款价格双方结算为343，000元，但双方未就安装费螺栓等费用达成一致意见的解释没有合理性。事实上，螺栓等价款在沈北新区人民法院（2010）北新民初字第2256号案件中已经处理，双方也无争议。4、即使一审认定的钢材丢量问题没有解决，该数量及金额应通过鉴定来解决。三、上诉人实施的工程在钢材使用量上不真实，被上诉人请求对诉争工程钢材使用量进行全面鉴定。

本院认为

本院认为：本案事实不清。1、关于钢材丢量问题，双方对此存在争议，在“先确定钢结构工程款的总造价明细单”中已经注明不含钢材丢量，对此应当按照举证原则确定举证责任。2、关于安装费、地脚螺栓、高强螺栓等费用，原审判决认定已经在生效判决中处理完毕，但对此节事实双方也存在争议，而从生效判决认定事实部分对钢材丢量发生的费用并没有具体事实论述，该判决是否包含了上述全部费用？综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2013）北新民初字第02121号民事判决；

二、发回沈阳市沈北新区人民法院重新审理。

裁判日期

二〇一五年四月二十三日