原告周*与被告赵*、赵*、沈阳振**限公司、辽宁恒**有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告周*与被告赵*、被告赵*、被告沈**有限公司（以下简称振**司）、被告辽宁恒**有限公司（以下简称恒**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月11日立案受理后，于2014年11月3日依法组成由审判员赵*担任审判长、代理审判员胡**主审、人民陪审员康**参加评议的合议庭第一次公开开庭进行了审理。原告周*，被告赵*的委托代理人蒲*，被告振**司的委托代理人叶**，被告恒**司的委托代理人蒋*到庭参加诉讼。于2014年12月1日依法组成由审判员赵*担任审判长、代理审判员胡**主审、人民陪审员康**参加评议的合议庭第二次公开开庭进行了审理。原告周*，被告赵*、赵*的委托代理人蒲*，被告振**司的委托代理人叶**到庭参加诉讼，被告恒**司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告周**称，恒**司将其开发的位于沈北**开发区水墨丹青小区住宅楼交由振**司承建，振**司又将水墨丹青小区住宅楼的建设工程转包给赵*施工。后赵*与周*口头协商，将水墨丹青小区9号、10号楼的外墙保温工程转包给周*施工。赵*与周*口头约定，保温板粘贴面每平方米70元，不含开具劳务发票；装饰突出线条每延长米35元，不含开具劳务发票。按实际工程量计算工程款。周*施工的外墙保温工程经鉴定总造价为895703元，赵*已用一套房屋抵顶工程款380000元，尚欠工程款515703元。另外，赵*也在施工水墨丹青住宅楼的外墙保温工程，赵*在施工中租赁的吊篮费用由周*垫付45000元；周*为赵*垫付购买苯板款10000元；周*垫付材料款3000元。故原告诉至法院，1、请求法院判令被告赵*给付原告工程款510000元及利息；2、请求法院判令被告赵*给付原告垫付的吊篮租赁费45000元；3、请求法院判令被告赵*给付原告垫付的苯板款10000元；4、请求法院判令被告赵*返还原告借款3000元；5、请求法院判令被告振**司与恒**司承担连带给付工程款的责任；6、由被告承担诉讼费及鉴定费。

被告辩称

被告赵**称，1、我方已通过顶房的形式支付了386628元；2、原告诉讼请求二、三、四项都应由原告自行承担，因为合同中约定的是包工包料；3、尚欠一部分工程款未支付给原告，具体数额未经结算。

被告赵*辩称，赵*系赵*的哥哥，赵*挂靠在振**司，赵*是现场的负责人。赵*与原告签订的合同都是受赵*的委托。

被告振**司辩称，我公司不应承担连带给付工程款的责任。因为外墙保温合同是原告与被告赵*签订的，与我公司没有任何关系。另外，2010年5月10日，恒**司与赵*、赵*签订协议书，约定争议工程的结算由恒**司直接针对赵*和赵*，与我公司无关。2010年5月14日，恒**司将房屋顶账给赵*、赵*，同日，赵*、赵*将房屋顶账给周*，说明赵*和周*已经履行了协议，与我公司无关。2011年4月14日，赵*、赵*与恒**司签订了结算说明，恒**司尚欠赵*工程款103万元。

被告恒**司辩称，1、我公司不应承担连带责任，因为我公司与振**司之间系建设工程施工合同关系，我公司是发包方，振**司是承包方，本案原告是与被告赵*和振**司之间的关系，我公司不清楚原告与赵*、振**司是否有转包关系，也不清楚原告是否为实际施工人；2、我公司与振**司之间没有结算，双方的纠纷正在另案处理中，我公司是否拖欠振**司工程款，没有最终结论。

本院查明

经审理查明，2009年，原告与被告赵*口头约定原告为被告赵*施工水墨丹青9号楼、10号楼外墙保温工程。达成口头约定后，原告组织人员进场施工。2010年9月18日，双方补签《外墙保温承包合同》一份，约定原告承包水墨丹青9号楼、10号楼保温板供应及施工工程；承包方式为包工包料；承包单价为保温板造价70元每平方米，计算时按实际施工粘贴面积计算，装饰线条造价为35元每延长米；工程款支付方式为被告赵*支付原告与工程造价相应的房子作为付款方式，负责配合原告办理房产过户手续。2010年5月14日，被告赵*将一套价值386628元的房屋抵顶给原告。

辽宁中大**所有限公司（以下简称辽宁**价公司）对沈北新区水墨丹青小区9号楼、10号楼外墙保温工程的保温板及装饰线条的施工工程量进行鉴定。辽宁**价公司于2013年11月27日出具鉴定报告，结论为：

1、三至顶层主体外墙保温工程量9567.18㎡，单价70元，合价669703元；

2、二层屋面防水保温工程量637.4㎡，单价70元，合价44618元；

3、顶层屋面防水保温工程量1044.84㎡，单价70元，合价73139元；

4、一二层外墙大山保温工程量705.6㎡，单价70元，合价49392元；

5、一二层装饰面工程量177.89㎡，单价70元，合价12452元；

6、一二层装饰线工程量316.48m，单价35元，合价11077元；

7、三至顶层装饰线工程量1009.2m，单价35元，合价35322元。

外墙保温造价总合计895703元。原告周**交鉴定费30000元。

被告赵*认可鉴定结论第1项和第7项鉴定的工程系原告施工完成的；认为鉴定结论第2项至第6项鉴定的工程不是原告施工完成的，是赵*另行组织工人施工完成的，并提供了两名施工人员作为证人作证，但未提供其他证据加以佐证。原告自认鉴定结论第2、3项鉴定的工程的防水材料是由其提供的，但不是由其进行施工，要求按每平方米35元计算材料款，但原告未提供证据证明其主张；原告称鉴定结论第4、5、6项的工程也是由其施工，后被告赵*又重新施工，在外墙挂的大理石。

审理中，原告提供吊篮租赁协议书、及收款收据、欠条，证明原告替被告赵**付吊篮租赁费45000元、购买苯板费10000元，被告赵*向原告借款3000元。被告赵*对此不予认可，认为外墙保温承包合同中约定原告的承包方式是包工包料，原告亦无法证明吊篮和苯板用于被告赵*施工的其他工程。

另查明，被告赵*对赵*与周*签订的合同进行追认，认可赵*系受赵*委托与周*签订的施工合同；被告赵*、赵*系兄弟关系，赵*系挂靠在振**司的实际施工人，赵*系涉案工程的现场负责人。

再查，被告恒**司作为发包方将其开发的浅水湾二期工程u0026amp;amp;mdash;水墨丹青9号、10号住宅楼发包给被告振**司施工。被告振**司与被告恒**司尚未结算工程款。2012年6月13日，沈阳海外**有限公司变更为振**司，其权利义务由振**司承继。

上述事实，有《外墙保温承包合同》一份、辽中价所建字（2013）第182号鉴定报告一份、鉴定费发票一份以及当事人陈述等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷为凭。

本院认为

本院认为，因原告为水墨丹青9号、10号楼外墙保温工程的实际施工人，且原告已施工完毕，其要求支付工程款的诉讼请求应予支持。关于工程款的给付责任主体。因被告赵*自认被告赵**受其委托与原告签订的施工合同，对赵*签订合同及抵顶房屋的行为进行了追认，故被告赵*应承担给付工程款的责任。给付数额应按鉴定的总造价895703元，扣除原告自认的不是由其施工的工程造价117757元（计算方法：44618元＋73139元u003d117757元）认定，即777946元（计算方法：895703元-117757元u003d777946元）。被告赵*已抵顶给原告一套价值386628元的房屋，故被告赵*应支付原告工程款391318元（计算方法：777946元-386628元u003d391318元）。关于原告称鉴定结论第2、3项工程的材料是由其购买的主张，因原告未提供证据予以证明，故对原告的该项主张，本院不予支持。关于被告赵*称鉴定结论第4、5、6项工程不是由原告施工的抗辩，因其提供的证人证言系单方证据，没有其他证据加以佐证，故本院不予支持。关于利息，因双方未对争议工程进行结算，故应以辽宁**价公司出具鉴定报告的时间为结算时间。故自2013年11月28日起，被告赵*就负有向原告付款的义务，被告赵*逾期给付，应当承担逾期给付的利息。

关于原告要求被告振**司、恒**司承担连带责任的主张。因被告赵*和被告振**司均承认双方是挂靠关系，赵伟系赵*雇佣的施工现场负责人，故被告振**司应对被告赵*对外发生的债务承担连带责任。被告恒**司与被告振**司对涉案工程至今未结算，故被告恒**司应在欠付工程款范围内承担给付责任。

关于周*要求赵*给付其垫付的吊篮租赁费45000元及购买苯板款10000元的诉讼请求。因双方合同中约定的承包方式为包工包料，且周*无证据证明赵*借用其租赁的吊篮和使用其购买的苯板用于争议工程外的其他工程，故对该项诉讼请求，本院不予支持。

关于周*要求赵*返还借款3000元的诉讼请求，因借款关系与本案不属于同一法律关系，不应一并审理，故对该项诉讼请求，本院不予支持。

关于鉴定费用30000元。原告施工完毕后，被告赵*就负有向原告支付工程款的义务，现因被告赵*怠于履行结算的义务，故应由被告赵*承担鉴定费用。故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告赵*于本判决发生法律效力后20日内给付原告周*工程款391318元及利息（自2013年11月28日起按中**银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的给付之日止）；

二、被告沈阳振**限公司对上述付款义务承担连带责任；

三、被告辽宁恒**有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、被告赵*于本判决发生法律效力后20日内给付原告周*鉴定费用30000元；

五、驳回原告周*其他诉讼请求。

案件受理费9480元，由原告周*承担2280元，由被告赵*、被告沈**有限公司承担7200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月一日