大连承**有限公司诉代君、东港**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告大连承**有限公司（以下简称承**司）诉被告代*、东港**有限公司（以下简称鑫**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月17日作出（2013）丹民一初字第00023号民事判决，宣判后，承**司不服，提起上诉。辽宁**民法院于2014年8月6日作出（2014）辽民一终字第00163号民事裁定，撤销本院（2013）丹民一初字第00023号民事判决；发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年12月11日、2015年1月23日公开开庭审理了本案。原告承**司的法定代表人刘**及其委托代理人姜*、李**，被告代*及其委托代理人杨*到庭参加诉讼。被告鑫**公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告承**司诉称，2010年8月13日，原告与二被告签订《东港新天地财富广场公寓l#楼一期装修合同》，鑫**公司是发包方，原告是承包人，被告代*是保证人。合同约定：被告鑫**公司将位于东港市新天地财富广场公寓l#楼装饰装修工程发包给原告，原告负责设计、施工、安装、包工包料，工程总价款以决算值为准。工程款由被告鑫**公司以新天财富广场的房屋抵顶，抵付工程款的房屋由被告鑫**公司与被告代*签署相关抵房协议，工程款由被告代*支付给原告。

合同签订后，原告依约完成施工，被**地公司接收使用，2011年12月20日三方决算，工程总造价为5670000元。之后原告多次找二被告询问工程款支付情况，被告代君以被**地公司违约，一直未以房抵款为由，所以也不能支付。

为此，原告找到被**地公司，要求其支付工程欠款，于是鑫**公司向原告出具《决算及付款情况说明》，证明涉案工程于2011年12月20日三方决算，工程总决算为5670000元，其中于工程期间已支付代*工程款2035037元，应付工程款3634963元，但该款项已抵顶被告代*在2009年9月26日与被**地公司签订《房地产投资经营协议》，购买被**地公司的“新天地财富广场”7#楼09-12、19-22共8套商业网点时欠付的购房款。

2012年10月3日，鑫**公司向原告出具《说明》，证明其至今未与被告代*签订抵房协议。并且本案经过两次庭审，二被告均否认以房抵顶工程款，均认为代*尚欠鑫**公司的房款与本案无关。请求1、被告鑫**公司向原告支付工程款3634963元及利息（自2011年12月20日起至还清欠款本息之日止，按中**银行贷款利率计算）；2、被告代*对被告鑫**公司上述欠款本息承担连带责任；3、诉讼费由二被告承担。

被告辩称

被告代*辩称，被告代*承揽涉案工程后，因其没有施工资质，故挂靠在原告处，由原告与被**地公司签订合同。被告代*系涉案工程的实际承包人、施工人。鑫**公司为了保证涉案工程的顺利进行，要求实际施工人参与到合同中，因此被告代*作为保证人的身份出现在合同中。2010年7月，原告在未与被**地公司签订合同时，被告代*就开始施工，且被**地公司已经向被告代*支付工程款，在合同履行过程中，被告代*与被**地公司未签订任何以房抵顶工程款的协议。鑫**公司与代*对合同总造价的争议较大，因此对本案的工程未进行结算。2010年9月26日，代*与鑫**公司签订了房地产投资经营协议，协议中对付款方式进行了约定，因此不可能在2009年约定2010年所签合同的抵顶房屋事宜，被告代*欠付鑫**公司的房款，如果涉案工程结算完毕，被**地公司要求对双方互负的债务抵消，被告代*认可。涉案工程的实际施工人是被告代*，原告无权以施工人的身份代表被告代*向被**地公司索要工程款。连带责任基于法律规定、合同的约定产生，本案不符合此种情况，故原告所要求的连带责任因双方并未签订以房抵顶工程款的协议，不存在此种法律关系。

被**地公司未到庭亦未作答辩。

原告承**司为支持自己的诉讼主张，提供了以下证据：

证据1、东港新天地财富广场公寓1#楼一期装修合同。证明原告与被**地公司签订装修合同并按行业惯例向被**地公司出具预算书，被告代*只是保证人。

证据2、决算及付款情况说明。被告鑫**公司就该工程的全部（包括增项及消防）与原告决算，确认工程总造价为5670000元，并认可已向被告代君支付工程款2035037元，尚欠3634963元。

证据3、2012年12月3日《说明》。证明被告鑫**公司未与被告代*签订抵房协议，二被告之间未抵房，故被告鑫**公司尚欠原告工程款3634963元，并且于2012年即工程完工后被告鑫**公司认为代*仍系原告收取工程款的代理人。

证据4、新天地财富广场公寓1#楼装修汇总表及决算书。该汇总表及决算书是由原告制作并提交鑫**公司，证明原告确系该工程实际施工人，一直在与鑫**公司决算。

证据5、消防工程协议书。证明消防工程的发包人系原告而非鑫天地公司或代君，合同双方为原告和辽宁辽**有限公司（以下简称辽**司）。因此原告系涉案工程的实际施工人。

证据6、转账支票2张。证明原告曾向辽**司支付工程款，金额分别为100000元和80000元。因此辽**司所做的工程款全部由代*支付的证明不真实，也能证明原告系实际施工人。

证据7、信用卡账户信息3张。证明原告法定代表人刘**通过个人信用卡向丹东市元宝区当代电器商场（以下简称当代商场）支付购买电器款582000元；进一步证实当代电器商场所出具的全部电器款均为代君支付的证明是伪证，原告是实际施工人。

证据8、原告在丹东**银行转账支票24张。证明原告为涉案工程向相关单位支付材料款、工程款、电费等开具的转账支票，总金额为2078810元，原告为实际施工人。

证据9、刘**信用卡明细6张。证明原告法定代表人刘**通过个人信用卡支付电器及建材费共计58300元。

证据10、支票存根7张。证明原告支付涉案工程材料款总金额123100元，原告系实际施工人。

证据11、工商银行个人业务凭证、农业银行银行卡存款业务回单、建设银行存款凭条、中**行存款回单共18张。证明原告向工地工长以及支付地板、大白等款项，总金额497520元，原告系实际施工人。

证据12、收据44张。证明原告购买暖气罩、窗帘、蹲便、工具、磁砖等对方出具的收据，共计113911元，原告系实际施工人。

证据13、请款单9张。证明工地负责人李**向原告请款，原告支付涉案工程材料款619000元，原告系实际施工人。

证据14、图纸。证明该图纸是原告绘制并交给被**地公司确认的图纸，原告系实际施工人。

证据15、PVC暖气罩出具的证明。证明原告为涉案工程购买暖气罩，系涉案工程实际施工人。

证据16、李*新出具的证明。证明李*新系原告工程部部长，2010年8月被原告派驻东港负责新天地财富广场公寓1#楼装修工程，原告系涉案工程实际施工人。

证据17、工人名单。证明原告派驻涉案工地的22名工人的姓名及身份证号码，原告系涉案工程的实际施工人。

被告代*的质证意见是：

证据1、对该证据真实性无异议，该工程系代君没有施工资质，才挂靠原告施工，为了工程的顺利进行，代君作为保证人参与到合同中。

证据2、鑫**公司与原告、代君从未进行过决算，鑫**公司在上一次的庭审中已经说明该决算及付款说明是由原告采取欺骗手段所骗取的，而涉案工程的决算应由各方到场，对工程项目、工程量的决算，而不能以一份说明就证实进行了决算。

证据3、该证据系原告采取欺骗手段所取得，且该证据不能证实代君系代理人的身份，但其中载明双方并未签订以房抵顶工程的协议属实。

证据4、该决算书虚假，原告只是代君挂靠的单位，在实际施工中，原告并未与鑫**公司进行接触，鑫**公司向代君付款的情况原告也不清楚，通过决算书可以看出只有原告的公章，并没有鑫**公司的公章。原告的施工合同仅仅包括5—10层的装修工程，不包括增项工程，包工包料包代购。原告不清楚其涉及哪些工程，其提供的火锅城装饰装修工程，该工程系案外人个人工程，也不可能由鑫**公司来结算工程款。

证据5、对该证据的本身没有异议，但对证明问题有异议，原告与辽**司就消防工程签订过合同，但这是由于代君挂靠在原告处，因此才需要由原告与辽**司签订合同，但最终消防工程的工程款数额为550000元，并不是原告举证证明的300000元。就因为是代君挂靠在原告处，原告才没有取得最终的合同预算书、保修书。

证据6、该转账支票真实，代君确实通过原告的账户向辽**司支付了该两笔消防工程款，但原告在工商银行的账户是代君妻子所开，原告的支票也是代君妻子在工商银行所购买，账户中的款项也是代君妻子所打入，支票的填写人也是代君妻子，原告提供的该证据只能证明发生过该笔款项，但不能证明该款项与谁发生。

证据7、确实向当代公司支付了58200元，而该卡的名头虽然为上诉人法定代表人，也是由其办理并交付给代*使用，但该卡的持有人、使用人均是代*，且该卡一直也由代*持有。在该卡由代*使用后，一直由代*的妻子向卡中存款、转款。

证据8、对转账支票真实性无异议，是通过支票的方式支付了工程款，但该账户系代君妻子所开，也是支票的购买人，且有联号、底联可以证实，而该卡账户中存入的第一笔100元也是代君妻子办理，之后陆续向该卡账户中存入了2755960元，代君在该账户中支票付出了2748948元，因此通过银行账户存款明细可以证实账户的实际使用人为代君。

证据9、质证意见同证据7。

证据10、对该证据真实性无异议，但该账户的实际使用人为代君，代君通过该两个账户支付的工程款、材料款，相关的证据、手续在被告的举证中提供。现在原告只提供了支票的存根，与支票对应可以证实支票由被告填写。

证据11、其中的三张是在偿还2010年8月刘**向代君妻子的借款；其余向肖*等人的汇款与本案无关。

证据12、对逄**、李**、徐**、嘉信货站的收据认可，其余的收据均不认可。据原告说，李**系其工作人员，李**向代君请款并出具了收款收据，其收到了30—40万元。

证据13、该部分请款单虚假，如果是真实的请款应向发包人或代君提出申请，因此可以认定该证据系后期制作，且该证据只能证明索要款项，不能证明该部分款项已经支付或收到。而请款单只是一种申请，代君也没有收到。

证据14、对图纸的本身没有异议，原告作为代君的挂靠单位持有图纸也符合常理。

证据15、对该证据真实性有异议，是否购买这些材料不清楚，是否送到了工地也不能证明。

证据16、对李*新的身份没有异议，其是原告的工作人员，但实际过程中李*新向代君请款，其出具的收款收据也可以证实收到了代君的付款。

证据17、该名单不属于证据，也不能证实案件的事实，只是原告自行书写的材料。

被**地公司未到庭亦未质证。

被告代君为了支持自己的抗辩主张，提供以下证据：

证据1、施工平面图、效果图。证明涉案工程的实际施工人是代君。

证据2、消防工程图纸、消防工程预算书、辽**司出具的证实材料、代君给付消防工程款350000元凭证及收条三份。证明辽**司经**介绍与鑫**公司签订合同，辽**司于2010年6月进入施工现场，代君已向辽**司支付工程款，涉案工程的实际施工人为代君。

证据3、东港新天地财富广场公寓1#楼一期装修合同。证明鑫**公司与原告合同标的为1510896元，因代君没有施工资质，挂靠原告施工，由鑫**公司与原告签订合同，为保证工程保质保量完成，故实际施工人代君作为保证人一方参与合同的签订。

证据4、东港市新港商务酒店预算书7份（前期改造预算书、5—10层工程预算书）。证明涉案工程前期改造没有签订合同，该部分工程包括设计、消防、砸墙等；5—10层的工程不包括主材、代购、消防，施工增加的3、4层基础装修按该预算取费。虽然该部分合同系代*挂靠原告所签订，但结合其他证据，可以认定实际施工人为代*。3—7层工程未签订合同，代*制作预算书，并组织施工。涉案工程包工包料包代购。

证据5、家具项目购销合同、运输凭证、支付运费及货款的情况。证明合同系代君与鑫**公司签订，代君购买家具主材并支付运费。

证据6、设备采购合同、丹东当代电器信誉卡、丹东**限公司的证明。证明合同系代君与鑫**公司签订，代君是信誉卡的持有人、购买人。

证据7、请款单、收据、借据。证明被告代*向被告鑫**公司请款，自2010年7月16日开始，鑫**公司陆续向代*拨付工程款。

证据8、代君给付工长工程款、劳务费的情况说明。证明原告举证证明的原告工程部工长李**从代君手中领取工程款，其他工长领取的工程款等费用事实及代君支付其他工程费用的证明。

证据9、于*向招商银行、工商银行、原告账户存款的凭证、通过账户支付工程款、作抵押收回的支票。证明代君是账户的使用人，招商银行、工商银行账户内的名头为原告，但款项系代君妻子于*存入。

证据10、委托付款通知书，广**行信用卡。证明代君将其本人贷款转入原告账户，代君是原告5852号信用卡的持有人和使用人。

证据11、证人证言11份。证明代君代购地砖、地板、门。材料款及人工费、材料费由被告代君结算。

证据12、房地产投资经营协议。证明代君于2009年向鑫**公司购房，早于涉案工程，该协议约定了明确的付款方式，代君的购房行为与本案是不同的法律关系。

证据13、工商银行的现金存款凭证。证明代君妻子在工商银行开了尾号为1565的银行卡，并存入了第一笔现金，数额为100元，代君的妻子陆续向该卡中存款、购买转账支票，该银行卡由代君夫妻使用。

证据14、光**行的对账单。证明该卡由代君使用，其中的款项由其妻子存入。2010年11年16日转入刘**的信用卡中2000元，2011年5月19日转入10000元，2011年9月27日转入37000元，2011年9月28日转入10000元。刘**的信用卡的存款的日期、数额与于洋的账户转款日期、数额相一致。

证据15、代君在招商银行的对账单。证明从代君的个人账户为刘**信用卡还款104300元、给付肖*15000元，李*新20000元。如果原告是实际施工人，为什么需要由代君支付生活费等各种款项。

证据16、工商银行的对账单。证明代*向原告的账户存入2750000余元，该账户一直由代*使用，没有原告的钱。

证据17、运输委托协议、证人证言。证明代君于2010年与该运输公司建立了委托关系，证人为被告施工，从被告处领取工程款，而原告之前的举证中有此人的收条，故此人在涉案工地为代君施工符合客观事实。

原告承**司质证意见是：

证据1、该图系原告制作，也是由原告提供给**公司，不能证明被告的主张。

证据2、对消防图纸、预算书的真实性无异议，但这些证据均应由辽**司出具给原告，只是由于原告与代君在一起，材料才被代君拿走了；对辽**司的证明材料、付款凭证、收条有异议，原告曾经向辽**司支付了10万元、8万元的工程款，而其出具的证明材料与原告提供的证据相互矛盾，因此收条也不是真实的，且收条即使真实，也不能证明是代君支付的该部分工程款。

证据3、对该证据真实性无异议，对被告的证明问题有异议。合同中的增项工程与本案无关，合同第二页标明合同价款为预算价151万余元，同时标明工程总价款以决算值为准，合同第四页标明结算方式以实际发生为准。根据该合同不能证明工程的总标的额为151万余元，应以实际发生为准，且鑫**公司出具的说明也认可工程总价款，同时也认可合同是与原告签订的，而该合同也不能证实代君没有施工资质从而挂靠原告施工。

证据4、该证据系被告单方制作，不应采信。

证据5、对家具的购销合同真实性有异议，从庭审中可以看出鑫**公司欠付工程款为390万元已5年，代君欠付鑫**公司的房款为360万元已2年，二人互相欠付300万余元的债务都未主张权利，而在鑫**公司向原告出具的情况说明中可以认定鑫**公司以房屋抵顶工程款，故二者相互串通损害原告的合法权益。如果代君提供的证据真实，鑫**公司与代君签订了合同就应与代君结算，不应将款项加到原告的结算中。至于8份货运明细，不能体现出发货地点，也不能证实与本案有关，且这些物品为椅子、地板，与家具购销合同中的“家具”相距甚远。且货运单据中标注的“新天地财富广场”与单据上面的字迹不同，系后填写。

证据6、对设备采购合同的质证意见与之前对家具采购合同的意见一致。对于当代电器出具的证明，这些证明系伪证，原告已经举证证明是刘**的信用卡支付的购买家电费用。

证据7、对该证据没有异议。

证据8、关于李*新签字的请款单、收条，在原告提供的证据中也可以证实原告曾经向代君妻子付款，原告是大连的公司，负责人、财务人员都不在丹东，有时候是将款交给代君夫妻，由其帮助原告支付工程款，如果代君只是单纯的挂靠原告，原告就不需要再进行付款。关于其他人签字的收条，对这部分收条有异议，不能证明他们为涉案工程施工，在涉案工程进行中，代君自己的歌房在装修，其雇佣的人员、购买的家电可能用于其自己的歌房中。

证据9、11份招商银行的存款单中其中的一份签名为王**，不能证明是代君的妻子的存款。而其他的存款单确实是代君的妻子向原告付款，但原告也提供证据证明了向代君夫妻付款的情况，结合原告、被告的举证只能证明原告将款通过代君夫妻支付给他人。关于其他的支票，对这些支票的真实性无异议，只能证明是原告出具过这些支票，但不能证明与代君夫妻有关。

证据10、对转款的事实没有异议，原告的举证也可以证实已经将该款打回到于洋的卡中。

证据11、对于复合地板证明的真实性有异议，原告提供的付款明细中也证实的原告支付了地板款；对于李**的证人证言有异议，代君在本案工程施工的同时，还有其他的工程在施工，不能证明该证人在涉案工程中施工，且证人证言应由证人出庭接受法庭、当事人的询问，证人不出庭的证言不能作为证据使用；对于大白款收款人出具的收条，此人为原告、被告均出具了收条，相互矛盾不能采信；对于当代电器出具的证明，其也为原告、被告均出具了证明，证明相互矛盾不能采信。综上所述，当代电器、复合地板出具的证明不予认可，是虚假的，另外对沙发、套装门的收据也有异议。

证据12、该证据与本案无关。

证据13、对该证据的来源有异议，被告不能清楚陈述证据的来源，该五份对账单也不能证明被告的主张，对账单不能证实代君妻子购买支票的事实；关于工商银行的开户的情况，当时开户是刘**与代君妻子一起到场，该100元也是刘**提供的。

证据14、对该证据没有异议，对证明问题有异议，从该账号的活动明细中可以体现出于洋款项的转入转出，但不能证明转出的款项都到了刘**的账户，刘**的信用卡的账户中某日存入的钱，不能必然的认定为是于洋支付的。

证据15、其中的三笔款项支付到了尾号为6217的卡中，其余的支付到了尾号5852的卡中，而最早的时间为2012年11月26日，从原告提供的证据中可以看出2011年11月20日原告已经与鑫**公司进行了决算，之后代君向该卡中的付款与本案无关。

证据16、该证据中的95万元、80万元，是代君购买门市房的贷款，为了提升其贷款额度，通过原告的账户走了一遍，代君转入原告账户后，原告立即打回到其账户。

证据17、运输公司的证明不真实，原告提供的证据中也有其出具的证明，故不应采信；关于证人证言，此人为原告、被告均出具了证明，相互矛盾不能采信，且证人也未出庭，亦不能采信。

被**地公司未到庭、未质证亦未提供证据。

本院认证意见如下：

本院查明

原告提供的证据1、5、6、7、8、9、10、14，因被告代*对以上证据的真实性无异议，本院予以确认。但以上证据不能证明原告实际施工了涉案装修工程。证据2、系**公司对已付工程款及尚欠工程款数额的说明，本院予以确认。证据3、被告代*对该证据载明双方未签订以房抵顶工程款的真实性未提出异议，本院予以确认。证据4、系原告单方作出的决算书，且被告代*提出异议，本院不予认定。证据11、有2张存款回单户名为于*（代*妻子），另外户名为肖*等人的个人业务凭证（签单），不能证明原告支付工地工长及地板、大白款项，本院不予认定。证据12、对逄**、李**、徐**、嘉信货站的收据被告代*认可，本院予以确认，但不能证明原告为实际施工人。证据13、请款单中只有2012年12月25日李**在请款理由项**收到东港欠款（人工费）185000元，本院予以确认，不能证明原告为实际施工人。证据15、系证人证言，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，证人陈**未出庭作证，不符合《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》的规定，本院不予采信。证据16、被告代*对李**的身份没有异议，本院予以确认，但不能证明原告系实际施工人。证据17、系原告单方制作的名单，本院不予确认。

被告代*提供的证据2、3、7、10、14，原告对以上证据的真实性无异议，本院予以确认。证据1、三至十一层平面图及效果图，原告对真实性没有提出异议，本院予以确认。证据4、该证据为被告代*单方制作，原告对真实性提出异议，但鑫**公司在原庭审对此无异议，预算书包括大堂、办公室、火锅城、十一层等合同约定外的项目，两名被告据此进行施工、结算，本院予以确认。证据5、原告对真实性提出异议，但被告鑫**公司在原庭审中对此无异议，并认可代购家具用于涉案工程，本院予以确认。证据6、原告对真实性提出异议，但被告鑫**公司在原庭审中对代*采购家电用于涉案工程无异议，本院予以确认。证据8、原告对真实性没有提出异议，本院予以采信。证据9、原告对于*签名存款的事实予以认可，本院予以采信。证据11、原告对证据的真实性提出异议，但被告鑫**公司在原庭审中对该证据无异议，本院予以采信。证据12、原告对该证据的真实性未提出异议，本院予以确认。证据13、原告对该证据的来源有异议，但能够证明于*在工商银行购买转账支票，在工商银行开户尾号为1565的银行卡存入100元，并向该卡陆续存款，本院予以确认。证据15、原告对证据的真实性没有提出异议，提出2011年11月20日原告已经与鑫**公司进行了结算，与本案无关。对刘**向代*借款49200元，代*为刘**信用卡还款330000元，支付肖*20000元，支付李*新61700元，本院予以确认。证据16、原告对该证据未提出异议，本院予以确认。证据17、原告对运输委托协议未提出异议，本院予以确认。原告对嘉信货站出具的证明及证人证言提出异议，且该证明未有单位负责人签字，证人未出庭接受当事人质询，本院不予采信。

根据各方当事人的陈述及提供的证据，本院经审理查明：

2010年8月13日，鑫**公司（发包方）与承**司（承包方）和代*（保证人）签订东港新天地财富广场公寓1#楼装修合同。约定鑫**公司将东港新天地财富广场公寓楼1#楼室内装饰工程、施工、安装（5-10层），不含大堂装修及走廊内走线以及办公楼层（16层）的装饰装修及配套工程的水电工程发包给承**司施工。承**司负责设计、施工、安装、包工包料。合同预算价款为1510896元，工程总价款以结算为准。工程款的支付由鑫**公司以新天地财富广场的房屋抵顶，就有关抵付工程款的房屋由鑫**公司与代*签署相关抵房协议，工程款由代*支付给承**司。

2010年8月8日，承**司与辽**司签订一份协议书，约定承**司将东港市新港商务酒店自动报警、自动喷洒、应急照明系统发包给辽**司施工。合同价款为30万元。鑫**公司在合同中盖章予以确认。庭审中，辽**司出具证明材料证实，辽**司经**介绍与鑫**公司签订施工协议，6月份进入施工现场，所有款项均由代*支付给该公司，现工程款已经结清，合同金额约为55万元。辽**司的李**为代*出具了收条。

2010年12月3日，代*妻子于*以承**司的名义在中国工**限公司东港支行开设账户，账号为0707012119248161516，并存入100元。同日，购买支票，该支票由代*持有并使用，代*从该账户支付材料费及人工费等。卡号为4063661330385852，刘**办理的广**银行的银行卡，实际由代*持有使用。代*以该卡向当代电器支付购买电器款。

另查明，东港新天地财富广场公寓楼1#楼装饰工程由被告代*实际施工。代*施工了新天地财富广场公寓楼1#楼3-10层装修、16层办公室、17层职工宿舍、火锅城、酒店大堂的装修装饰工程。2010年10月25日，鑫**公司与代*签订家具工程项目购销合同、设备采购合同，由代*采购东港新天地财富广场公寓楼1#楼装饰工程的家具、电器及主材。代*支付了家具、电器及主材的款项。

2012年鑫**公司向原告出具结算及付款情况说明一份，载明：一、东港新天地财富广场公寓1#楼装修工程已于2011年12月20日经三方协商结算完毕，室内装饰工程、施工、安装、电器、家具等共计工程款530万元。消防工程（含增项部分）共计37万元。二、2010年7月26日至2011年5月23日共向代*付款2035037元。工程总结算款5670000元，已付工程款2035037元，应付工程款3634963元，代*欠房产款3910000元。代*尚欠鑫**公司275037元（3910000元-3634963元）。各方均认可鑫**公司已经向代*支付工程款2035037元。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，承**司依据其和鑫**公司、代*签订的装修合同及鑫**公司出具的结算说明向***公司索要工程款3634963元及利息。鑫**公司出具的结算说明确认的工程总价款中包括电器、家具、主材代购的款项、装修安装工程款以及消防工程款。因家具、电器和主材的购销合同均是鑫**公司与代*签订，鑫**公司认可由代*购买并支付价款，代*亦提供了支付购买物品款项的相关证据，故承**司向***公司主张该部分款项，没有事实依据，本院不予支持。关于消防工程款，因辽**司证实工程款全部由代*支付并出具收据，而承**司未能提供其向辽**司付款的相关证据，因此，原告承**司请求给付消防工程款，没有依据，本院不予支持。关于装修工程款，虽然三方签订的合同中约定承**司为承包人，但发包人鑫**公司确认代*系挂靠承**司签订合同，该工程由代*实际施工，工程款已经按照工程进度支付给代*。代*亦提供了其施工的工程预算书、设计蓝图、向***公司请款支付人工费及与工人进行结算的相关证明，以上证据形成完整的证据链条，可以确认代*是涉案工程的实际施工人。鑫**公司向实际施工人代*支付工程款符合建设行业的惯例。原告承**司主张其施工涉案装修工程并请求给付工程款，但其未能提供实际施工装修工程的证据，也未提供装修工程款数额的证据，故承**司主张装修工程由其施工并向被告鑫**公司索要工程款，请求被告代*承担连带责任没有事实依据，本院无法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告大连承**有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费54500元，保全费5000元，二审案件受理费54500元，由原告大连**有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本8份，上诉于辽宁省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年三月九日