中国二**限公司与丹东**总公司、丹东东**限公司、中国二**限公司丹东分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国二**限公司（以下简称二**公司）与被上诉**设总公司（以下简称市政公司）、被上诉人丹**达污水**公司（以下简称东**司）、原审被告中国二**限公司丹**公司（以下简称二十二冶丹**公司）建设工程施工合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2014年9月23日作出（2014）兴民一初字第00339号民事判决。上诉人二**公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人二**公司的委托代理人李**、赵**，被上诉人市政公司的委托代理人王*、被上诉人东**司的委托代理人张**、原审被告二十二冶丹**公司负责人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

市政公司（原审原告）在一审诉称，丹东**理厂土方工程由被告丹**有限公司开发，由被告中**有限公司丹东分公司承包建设，后该公司将该工程发包给原告。现诉争工程已竣工交付使用。经原、被告结算，工程款为433202元。被告除支付部分工程款外，尚欠原告工程款233202元。经原告多次催要未果，故诉至法院，请求判令被告立即支付工程款233202元。

一审被告辩称

东**司（原审被告）在一审辩称，不同意原告的诉讼请求，理由是：1.原告丹东**总公司与中国二十**丹东分公司签订的土石方工程分包协议，只对双方具有约束力。根据合同相对性原则，对东**司不具有约束力，东**司受被告中国二**限公司委托而付款，是代为履行义务，并不是同意代为支付分包合同全部款项；2.原告不是法律规定的“实际施工人”；3.东**司与被告中国二**限公司就合同价款存在重大分歧，尚未最终结算，双方已经诉讼法院。

二十二公司（原审被告）在一审辩称，对原告的主张认可，但与被告丹东东**限公司决算完毕后，才能与原告结算。

二十二丹东分公司（原审被告）答辩意见同二**公司。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2009年8月3日，被**公司与中冶**限公司签订了建设工程施工合同一份，约定：丹**处理厂工程由被**公司承包建设；工程内容包括建筑、装饰、安装（包括单体设备及工艺管道、给排水、供热采暖、通风、消防、电气、自控、仪表等安装）等施工图和招标文件界定范围内的所有内容。2010年9月，原告与被告二十二冶丹东分公司签订了施工合同一份，约定：丹东**理厂土方工程由原告施工，工程内容包括厂区土方回填及雨水集水井、雨水支管施工；包工包料；单价填方为每平方米22元。合同签订后，原告已施工完毕。2011年8月10日，被告二十二冶丹东分公司出具了结算书，诉争工程造价为：厂区管网工程130042元、土方工程303160元，合计433202元。2011年1月30日，应被告二十二冶公司的请求，被**公司通过银行支付原告工程款20万元。

2010年1月1日，因中国第**有限公司吸收合并中冶**限公司，更名为被告二十二冶公司。

一审法院认为

一审法院经审理认为，原告与被告二十二冶丹东分公司签订的施工合同，是双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力，应从其约定。因被告二十二冶丹东分公司不具有法人资格，应由二十二冶公司向原告履行清偿债务的义务。故对原告请求被告二十二冶公司支付工程款的诉讼请求予以支持。原、被告之间形成建设施工合同法律关系后，原告为土石方工程分包人，原告不是《最**法院﹤关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条规定所界定的实际施工人，故原告请求东**司支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、被告中国二**限公司于判决生效后3日内支付原告丹东**总公司工程款233202元；二、驳回原告丹东**总公司的其他诉讼请求。案件受理费4798元，由被告中国二**限公司负担（原告已预交案件受理费，被告中国二**限公司随工程款一并给付）。

上诉人诉称

上诉**冶公司（原审被告）不服一审判决，请求撤销原判，改判由东**司承担涉案工程款的给付责任。理由如下：1.被上诉人市政公司系本案的实际施工人，一审法院认定其不是案涉工程的实际施工人没有事实根据及法律依据，被上诉人东**司作为工程的发包方应依法承担支付工程款的责任。一审庭审中上诉人已通过举证，明确向法庭阐明本案争议的工程实际是被上诉人东**司直接交于被上诉人市政公司施工的，东**司对此是明确知晓并认可的，并且上诉人系根据东**司的指令及委托与市政公司签订土方工程分包协议，市政公司对于整体工程的施工、发包情况及东**司的主体地位也是知晓的。协议明确约定其该部分工程款由东**司直接向市政公司支付。庭审中上诉人也向法庭如实举证了东**司直接向市政公司支付工程款的财务付款凭证。2.一审判决程序违法，侵害了本案当事人的合法权益，并导致判决结果缺乏法律依据，应当依法撤销。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，市政公司作为实际施工人有权以上诉人及东**司为被告依法提起民事诉讼，如工程欠款事项属实，则作为发包人的东**司应当在欠付上诉人的工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审庭审中，东**司及上诉人均向法院表明双方之间尚存在工程款的争议，东**司尚欠上诉人工程款且该争议已在诉讼中。根据法律的有关规定，本案的判决须以其他案件的处理结果为依据的，应当中止本案的审理。一审法院在知晓上诉人与东**司存在工程款争议、东**司尚欠上诉人工程款且欠款数额尚等待另一人民法院确定的情况下，仍继续审理并作出缺乏事实根据的判决，系违反法定程序，侵害了案件各方当事人的合法权益。另外，一审判决内容有误，判决书载明：“经审理查明，2009年8月3日，被告丹东东**限公司与中冶**限公司签订了建设工程施工合同，约定：丹**处理厂工程由被告丹东东**限公司承包建设……”，本案工程的原承包人系中冶**限公司，并不是东**司，东**司系工程的发包方，一审法院审理查明的事实有误。

被上诉人辩称

被上诉人市政公司（原审原告）辩称，原判正确，应予维持。上诉人与市政公司不仅签订了建设工程施工合同，而且双方已就涉案工程进行了结算，对该事实上诉人在原审中已认可，上诉人应根据合同约定履行给付工程款的义务，至于上诉人其他纠纷与本案无关。

被上诉人东**司（原审被告）辩称，不同意上诉人的上诉请求，原判正确，应予维持。

原审被告二十二冶丹东分公司答辩意见同上诉**冶公司。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院查明

本院审理查明的事实除与一审法院查明的事实相同外，另查明丹**处理厂工程系被告二**公司总承包建设。

本院认为

本院认为，二十二冶丹东**政公司签订的《丹东**理厂场区土方回填工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应予以认定。双方均应按照合同约定履行各自义务。市政公司已完成涉案土方回填工程，且双方已进行了工程结算，二十二冶丹东分公司即应按结算款项及时给付工程款，其至今尚拖欠工程款，构成违约，应承担违约责任。因二十二冶丹东分公司不具有法人资格，且现已吊销，故应由其设立机构即上诉**冶公司承担此给付价款义务。上诉人主张涉案工程系东**司直接交与市政公司，并指令及委托二十二冶丹东**政公司签订土方回填工程分包协议，但未提供证据予以证明，东**司与市政公司皆不予认可，故本院对上诉人该主张不予支持。二**公司辩称在《丹东**理厂场区土方回填工程施工合同》中已明确约定由东**司直接支付工程款，因该合同签订方系二十二冶丹东**政公司，东**司并不是该合同订立人，庭审中东**司也不认可该条约定，根据合同相对性原则，该合同对东**司不具有约束力，在东**司没有追认的情况下，该条约定不能直接导致由东**司给付涉案工程款，故对上诉人该辩解理由本院不予支持。东**司作为发包方，将污水处理厂总工程发包给具有施工资质的二**公司，二**公司及东**司皆认可该工程主体工程系由二**公司完成，故东**司与二**公司、市政公司之间并不存在转包及违法分包等情况，因此不适用《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人主张由东**司承担支付工程款没有法律依据，本院不予支持。至于二**公司与东**司是否有其他诉争皆与本案无关，并不影响本案的审理，故上诉人提出的本案须以另案处理结果为依据的主张没有法律依据，本院不予支持。综上，原判适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4798元，由中国二**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十六日