丹东市元**工程公司、辽**院与李xx建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人丹东市元**工程公司（以下简称蛤**司）、上**东学院与被上诉人李xx建设工程施工合同纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2014年4月10日作出（2014）元民三初字第00009号民事判决。宣判后，上诉人蛤**司、上**东学院不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人蛤**司的委托代理人张*，上**东学院的委托代理人刘**、刘**，被上诉人李xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

蛤**司、辽**院（原审原告）在一审共同诉称，2001年被告李xx承揽了原告辽**院开发的丹**小区10号楼、11号楼两幢住宅楼的施工。丹东市元宝区政府为了防止税收流失，要求李xx将该工程挂靠在原告蛤**司名下，据此，李xx以蛤**司名义与辽**院签订了建设工程施工合同。施工完毕后，李xx因与辽**院的工程款结算问题发生纠纷，遂以蛤**司名义将辽**院诉至法院。丹东**民法院2006年1月12日作出（2005）丹民一初字第35号民事判决，判决辽**院给付蛤**司（实际为李xx）工程款1027828.68元，后辽**院不服提起上诉，辽宁**民法院于2006年7月21日作出（2006）辽民一终字第94号民事判决，维持原判。该案经丹东**民法院执行，全部执行款执行完毕并被李xx个人直接取走，其中一笔320795.56元在2006年9月11日通过丹东**民法院协助执行给丹东市振安区人民法院，作为崔井田诉李xx一案中李xx的被执行款予以执行。后因辽**院提出再审申请，辽宁**民法院于2008年5月6日作出（2008）辽审民终再字第9号民事裁定，发回丹东**民法院重审。丹东**民法院经过重审于2009年1月15日作出（2008）丹民一初字第16号民事判决，判决辽**院给付蛤**司（实际为李xx）工程款398676.73元，后该案经过上诉，辽宁**民法院于2010年7月9日作出（2009）辽审民再字第38号民事判决，维持（2008）丹民一初字第16号民事判决，根据该份生效判决，李xx以蛤**司名义实际通过执行程序多收取辽**院的工程款629151.95元及迟延履行金和利息。为此，辽**院于2010年7月26日根据最后的生效判决向丹东**民法院申请执行回转，要求李xx将多执行的工程款返还，丹东**民法院及辽宁**民法院（2013）辽执二复字第24号执行裁定认定根据《最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条的规定，执行回转的对象只能是原申请执行人，辽**院和蛤**司如果认为作为原执行根据的民事判决被改判后，李xx应承担相应的返还责任，拒不承担，损害了其合法权益，可以通过诉讼程序寻求救济。据此蛤**司和辽**院认为，李xx系该工程的实际施工人，根据李xx与蛤**司的约定，蛤**司只负责收取管理费，该工程的亏损与盈余均由李xx承担。因此，在据已执行的法律文书被依法改判后，李xx有义务将根据原错误判决多取得辽**院工程款629151.95元及利息224347.75元返还原告辽**院。

一审被告辩称

李xx（原审被告）在一审辩称，两名原告的起诉无事实和法律依据，应予以驳回。原**学院与被告无直接权利义务关系，其主体不适格。本案应属执行回转内容，应在执行程序中，由蛤建公司向辽**院履行返还义务，两名原告直接起诉被告返还款项于法无据。原告主张被告是工程实际施工人，被告与蛤建公司是借用资质挂靠合同关系与事实不符，无任何证据证明，该主张已经被法院生效判决所否定。被告在施工过程中所参与的经营管理行为，不是个人行为，而是典型的职务行为，其法律后果应由蛤建公司承担已经被省院判决认定。被告没有占有执行款，原告要求被告返还没有事实根据。执行款是由蛤建公司收取后，背书交给被告用于支付工人工资，被告有充分的证据证明。被告向崔**借款是由于蛤建公司资金不足，在蛤建公司知情并同意情况下所借。该事实蛤建公司已经向法院出具情况说明，证实被告借款是职务行为，同意用执行款偿还被告代蛤建公司向崔**的借款。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2001年6月20日，原**学院（当时名称为丹东师范高等专科学院，该校于2003年4月与相关院校组建成立辽**院）与原告蛤**司签订建筑工程施工合同，蛤**司承揽了丹东**科学校开发的八道沟毛巾厂师专小区10、11号住宅楼工程施工。工程竣工后，双方因工程款结算发生纠纷，蛤**司于2004年向丹**委员会申请仲裁。2004年12月27日，丹**委员会裁决辽**院给付蛤**司工程欠款及违约金。丹东市振安区人民法院执行该裁决，最终裁定该裁决不予执行。蛤**司于是到丹东**民法院提起诉讼，丹东**民法院于2006年1月12日作出（2005）丹民一初字第35号民事判决，判决辽**院给付蛤**司工程款1027828.68元及按贷款利率支付利息。辽**院不服，上诉至辽宁**民法院，辽宁**民法院于2006年7月21日作出（2006）辽民一终字第94号判决维持原判。2006年8月7日，蛤**司申请执行辽**院，丹东**民法院立案执行，先后三次执行给蛤**司工程款及利息661110.44元、262812.60元、320775.56元，该案于2006年12月15日执行完毕。后辽**院不服（2006）辽民一终字第94号判决申请再审，辽宁**民法院作出（2008）辽审民终字第9号裁定发回丹东**民法院重审。丹东**民法院于2009年1月15日作出（2008）丹民一初字第16号民事判决，判决辽**院给付蛤**司工程款398676.73元及按贷款利率支付利息。双方当事人不服均上诉，辽宁**民法院于2010年7月9日作出（2009）辽审民再字第38号民事判决，驳回上诉，维持原判。2010年7月26日，辽**院向丹东**民法院申请从蛤**司和李xx处执行回转。丹东**民法院于2010年9月9日作出（2010）丹执字第157-1号民事裁定，裁定李xx返还辽**院多给付的工程款。*xx于2010年9月18日向丹东**民法院提出执行异议，称其在施工中负责组织人员、材料、设备、经手工程款，都是职务行为，其并没有占有执行款，要求撤销该裁定。丹东**民法院于2010年10月25日作出（2010）丹执监字第29号民事裁定，驳回异议人李xx的异议请求。*xx向辽宁**民法院提出复议申请，该院于2011年4月7日作出（2011）辽执一复字第1号执行裁定，撤销丹东**民法院（2010）丹执监字第29号民事裁定，发回丹东**民法院重新审查。丹东**民法院于2013年4月8日作出（2011）丹执监字第7号执行裁定，撤销丹东**民法院（2010）丹执字第157-1号民事裁定。辽**院、蛤**司不服，向辽宁**民法院申请复议。辽宁**民法院于2013年10月23日作出（2013）辽执二复字第24号执行裁定，驳回辽**院、蛤**司复议申请，维持丹东**民法院（2011）丹执监字第7号执行裁定。在蛤**司诉辽**院建设工程合同拖欠工程款纠纷案一审、二审、执行过程中，李xx是蛤**司的委托代理人。蛤**司在诉讼过程多次向法院证实李xx是公司聘用现场负责人，李xx在工程中所有行为都是职务行为，债权债务均由公司负责。因此丹东**民法院和辽宁**民法院的历次判决均认定蛤**司和辽**院签订的建设工程施工合同有效，李xx是蛤**司的工程负责人。本次诉讼中，两名原告为证明李xx挂靠蛤**司承揽了涉案工程，是工程的实际施工人，提供了蛤**司与李xx签订的公司经理与施工队长经济承包合同等证明材料。

一审法院认为

一审法院经审理认为，本案是因执行回转引发的纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。根据最**法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条规定，“取得财产人”是指“原申请执行人”。蛤**司诉辽**院建设工程合同拖欠工程款纠纷一案执行完毕后，经法院再审改判，蛤**司作为原申请执行人应当将多收取的工程款及利息返还给辽**院。丹东**民法院在执行回转过程中，裁定李xx返还，因无法律依据，已经被纠正。辽**院和蛤**司主张李xx挂靠蛤**司承揽涉案工程，借用蛤**司名义与辽**院签订施工合同，是工程实际施工人，应当返还多收取的工程款及利息。建筑法明确禁止挂靠行为，该法第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述法律规定，原告的主张成立，辽**院和蛤**司签订施工合同、蛤**司与李xx签订的经济承包合同均应当认定无效。这与丹东**民法院和辽宁**民法院在判决中认定李xx是蛤**司聘用的现场负责人，辽**院和蛤**司签订的建设工程施工合同有效，无论在事实认定、合同效力的认定和法律适用都发生冲突。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需负举证责任。由于原告主张的事实与丹东**民法院和辽宁**民法院生效判决认定的事实相悖，两名原告的主张不应采纳。综上，李xx不是蛤**司和辽**院建设工程施工合同纠纷案件的当事人，不是执行案件的申请人，两名原告要求被告李xx向原告辽**院返还工程款及利息的请求，没有法律依据，不应支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条，最**法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，判决如下：驳回原告丹东市元**工程公司和原告辽**院的诉讼请求。案件受理费11212元，由原告丹东市元**工程公司和原告辽**院负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人蛤建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法判决被上诉人李xx返还多收取上**东学院的工程款629151.95元及利息224347.75元。其上诉理由是：上诉人蛤建公司与被上诉人李xx间不存在执行回转纠纷，原判以执行回转的法律依据和事实认定进行审判是错误的。

上**东学院不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法判决被上诉人李xx返还多收取的工程款629151.95元及利息224347.75元。其上诉理由是：上**东学院与被上诉人李xx、上诉人蛤建公司间的执行回转纠纷已经处理完毕。本案事实及法律关系明确、清晰。上诉人蛤建公司本身是一个空壳公司，没有资产可供执行回转，被上诉人李xx在涉案工程中获得了大量好处及利益。原判侵害了上**东学院的利益。

上**东学院辩称，同意上诉人蛤建公司的上诉请求及事实理由。

上诉人蛤建公司辩称，同意上**东学院的上诉请求及事实理由。

被上诉人辩称

被上诉人李xx辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、二上诉人主张本案不是因为执行回转引发的纠纷，与客观事实不符。本案确系由执行回转引发的建设工程施工合同纠纷案件。2、二上诉人主张被上诉人李xx多收取了上**东学院的工程款，应承担返还义务，没有事实及法律依据。3、上诉人蛤建公司与被上诉人李xx签订的经济承包合同不但不能改变被上诉人李xx的职务行为，而且恰恰证明是职务行为。

二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。

本院查明

本院二审查明事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，关于上诉人蛤**司主张与李xx之间是挂靠关系，李xx应向辽**院返还多收取工程款问题，因蛤**司诉辽**院建设工程施工合同纠纷一案，蛤**司作为原告向辽**院主张给付工程款，该案在一审、二审、执行过程中，李xx只是蛤**司的委托代理人。而蛤**司在诉讼过程中多次向法院证实李xx是蛤**司聘用的现场负责人，李xx在工程中所有行为都是职务行为，债权债务均由蛤**司负责。因此丹东**民法院和辽宁**民法院的历次判决均认定蛤**司和辽**院签订的建设工程施工合同有效，李xx是蛤**司的工程负责人。而辽**院曾提出蛤**司将涉案工程非法转包给李xx的主张，辽宁**民法院（2009）辽审民再字第38号民事判决则认定涉案建设工程施工合同从签订时起，始终在辽**院与蛤**司间进行，辽**院提供的证据不足以否定蛤**司履行合同的事实。由于蛤**司现提供的证据不足以证明李xx挂靠蛤**司的主张，也与丹东**民法院和辽宁**民法院生效判决的事实相悖，且蛤**司作为原审原告直接请求李xx向辽**院返还多收取的工程款，显系主体不当，故应驳回蛤**司的起诉。关于辽**院主张李xx应返还多收取工程款问题，因案件生效后，蛤**司作为申请人执行辽**院，李xx不是申请执行人。辽**院在执行回转案件中，要求执行李xx返还工程款，已被辽宁**民法院生效裁定驳回。辽**院申请执行回转的应是蛤**司，辽**院与李xx之间没有直接的权利义务关系，而辽**院在一审未交纳诉讼费，且作为原审原告起诉请求李xx返还多收取的工程款，属主体不适格，故应驳回辽**院起诉。综上，原审判决驳回辽**院和丹东市**筑工程公司的诉讼请求属适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销丹东市元宝区人民法院（2014）元民三初字第00009号民事判决；

二、驳回辽**院的起诉；

三、驳回丹东市元**工程公司的起诉。

一审案件受理费11212元（丹东市元**工程公司预交）；二审案件受理费12334元（丹东市元**工程公司和辽**院各预交12334元），予以退回。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年八月十五日