丹东海洋**开发有限公司与丹东市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人丹东**开发有限公司（以下简称海洋船舶公司）与被上诉人**程有限公司（以下简称宏**司）建设工程施工合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2014年5月4日作出（2010）振兴民一初字第00780号民事判决。宣判后，上诉**舶公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。上诉**舶公司的委托代理人许**，被上诉人宏**司的委托代理人宫**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

宏**司（原审原告）在一审诉称，2009年9月10日和2009年11月15日原、被告分别签订建设工程施工合同两份，合同约定被告将丹东**工业园22号机械加工车间和海洋船舶工业园锅炉房工程交由原告施工，同时约定了工程价款的计算和支付方式等具体内容。合同签订以后，原告按照合同的内容全部履行了施工义务，但被告仅仅向原告支付了500000元工程款，另外支付的400000元工程款因支票空头而无法兑付。鉴于被告已经收到了原告提交的全部4262812.27元的决算报告，并未在规定的时间内提出任何异议，为此原告依据合同约定要求被告支付剩余的工程款并承担相应利息。故诉至人民法院，要求被告立即向原告支付工程款3762812.27元并承担自2010年6月30日起至给付之日止的利息。

一审被告辩称

海**公司（原审被告）在一审辩称，该工程尚未完工，原告违反了合同约定，该工程也没有进行工程验收并提供竣工报告。工程不符合约定的竣工结算条件。因此，原告起诉要求给付工程款不符合合同的约定，应予以驳回。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2009年9月10日和2009年11月15日，原、被告分别签订了建筑工程施工合同两份，合同约定被告**公司将丹东**工业园22号机械加工车间、锅炉房工程交由原告宏**司施工，并约定了工程总造价为5300000元，同时约定了工程款的支付方式。合同签订后，原告宏**司对该工程进行了施工，被告**公司支付了工程款500000元，2010年9月26日，被告**公司又开具了400000元的转账支票，但该转账支票为空头支票，余款再未给付。2010年12月2日，原告宏**司提出鉴定申请，对丹东**工业园22号机械加工车间和海洋船舶工业园锅炉房工程的工程造价予以评估。经丹东长**有限公司评估，该工程的工程总造价为3738646元。评估费用l00000元。

2010年10月22日，被告**公司向该院提交了对解除工程施工合同的意见书，该意见书表明：一、被告同意与原告解除施工合同；二、解除合同后按以下程序进行结算清理：l、宏**司应当按照合同约定（专用条款25.1）立即向我方提交已完工部分的《工程量报告》、提供完工部分竣工资料4份（专用条款32.1），提供完工部分的竣工验收报告（通用条款23.1）；2、我公司收到上述报告案约定（通用条款32.1）组织对已完工部分的工程验收；3、工程验收合格后，宏**司递交结算报告及结算资料（通用条款33.1），竣工结算后我公司按照约定支付工程款。

一审法院认为

一审法院经审理认为，原**公司与被告**公司签订的建筑工程施工合同是双方的真实意思表示，双方均应按约定履行合同义务，现原**公司提出解除合同，被告**公司也同意解除，因此，原、被告签订的建筑施工合同予以解除。合同解除后，被告**公司就应按已建完工程的造价给付工程款，已完工的工程经评估造价为3738646元，除已给付的500000元工程款外，余款3238646元，被告**公司应予以支付。关于原**公司提出被告已经接到了原**公司提交的决算报告，并未在规定的时间内提出异议，应按决算报告4262812.27元给付工程款一节，由于该报告缺少相关的完整资料，因此，原**公司主张按该决算报告进行结算，不予支持。关于原**公司提出利息一节，根据合同的约定，应从收到结算报告起。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款之规定，判决如下：一、被告丹东海**开发有限公司于判决生效后三日内给付原告丹东市**有限公司工程款3238646元；二、被告丹东海**开发有限公司以3238646元为基数从2010年2月19日起按人民银行同期贷款利率支付利息；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费38480元，保全费5000元，评估费100000元，合计l43480元，由被告丹东海**开发有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉**舶公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由是：1、该报告书计价依据2010年定额错误，违背双方约定工程成本中机械费、人工费按2008年定额计价标准。2、该报告书结算方法错误。因双方约定结算采用“成本加酬金”的结算方式，钢构工程应当以转包价格为结算依据，造价报告书不按实际已确定的成本价格，而按2010年定额另作造价错误。3、造价报告书不了解实际工程量做出的，没有可信性。因此，该工程造价报告存在重大瑕疵，上诉人在一审法院提出重新鉴定申请，故该工程造价报告不应作为定案依据。

被上诉人辩称

被上诉人宏**司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。上诉人的上诉主要理由认为鉴定报告存在瑕疵，而实际上鉴定报告没有任何瑕疵。理由如下：1、关于定额标准的问题，虽然合同当中约定2008年定额，但双方是基于解除合同的前提下确定的按2010年定额进行评估。双方合同的解除是因为上诉人违反合同约定，延期支付相关结算款和工程进度款，已经给被上诉人造成巨大损失，包括延期的交通损失及塑钢窗延期安装导致的仓库管理费，被上诉人也给予赔偿。根据上诉人上诉请求，上诉人要求驳回诉讼请求的本身与其上诉理由不相吻合，欠款事实是不容质疑的。合同解除之前，被上诉人连续向上诉人送达两次结算报告，上诉人未作任何答复，庭审当中，双方在法院摇号下选定鉴定机构，应当以评估当年确定的事实以及施工前后定额标准来确定。所以上诉人认为所采用定额错误是不成立的。2、关于评估报告中涉及未完工程量的相关问题，本次鉴定法院三次到鉴定现场，其中二次系上诉人单位禁止鉴定机构和法院人员进入现场，拒不提供任何材料导致的，最后一次是在法院法警带领下强行进入的，被上诉人也依法向鉴定机构提供材料，为此，上诉人没有提出任何异议。如果对鉴定报告有异议，上诉人应当收到报告之日法定期间内依法提出异议，但上诉人没有在法定期间内提出异议，被上诉人在一审中也提供证据证明上诉人这一观点不成立。3、关于转包方式的问题，转包方式作为结算的依据是不成立的，被上诉人采取什么样的方式是不需要上诉人同意的，东港龙泰是具有钢结构资质的，这一转包是不需要得到上诉人认可，转包的利润也依法应当由被上诉人取得，上诉人与被上诉人间明确约定结算方式，在此结算方式中，被上诉人采取任何转包方式只要是合法的，都不影响上诉人与被上诉人间的结算。4、关于上诉人申请重新鉴定的问题，因为上诉人向法院提交鉴定申请后，未依法缴纳鉴定费导致的，上诉人提交重新鉴定申请，法院对该案件中止审理一年左右，但上诉人未交纳申请费，可视为上诉人放弃鉴定。综上，请求二审维持原判，驳回上诉人上诉请求。

二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。

本院查明

本院二审查明事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。合同签订后，双方均应按约定履行合同义务。该工程在施工过程中，被上诉人垫付了大部分工程款为上诉人进行施工，而上诉人违约拖欠工程款，致使合同解除，上诉人应承担相应的责任，给付被上诉人已完工部分的工程款。关于上诉人提出辽宁长**限公司出具的辽长城咨字（2012）第25号工程造价报告应按双方约定工程成本中机械费、人工费按2008年定额计价标准，钢构工程应当以转包价格为结算依据，不应按2010年定额计算工程造价，该工程造价报告存在重大瑕疵，不应作为定案依据一节，因双方合同价款约定“采用成本加酬金：工程成本＋12%利润＋规费＋税金（工程成本中机械费、人工费按2008年辽宁省《建设工程计价依据建筑、装饰、装修、安装工程计价定额》执行，材料费按市场价格执行）。而被上诉人在施工过程中垫付了大量的工程款，上诉人违反合同约定，仅支付给被上诉人500000元工程款，在合同无法继续履行，解除合同的责任在上诉人，被上诉人垫付工程款已存在损失，无法计算利润的情况下，辽宁长**限公司以2010年停工时定额标准来确定涉案工程造价并无不当。关于上诉人提出评估报告中涉及未完工程量的相关问题，因评估机构进入施工现场，根据被上诉人提供的材料进行评估，上诉人未提供工程造价与工程量不符的充分证据，故上诉人的该主张没有事实和法律依据。关于上诉人提出已在一审申请重新鉴定问题，因上诉人向一审法院提交鉴定申请后，但未依法缴纳鉴定费，一审程序并无不当。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38480元，由上诉人丹东**开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十三日