凤城市**煤有限公司与李**，凤城**工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人凤**煤有限公司与被上诉人李**，第三人凤城**工程公司建设工程施工合同纠纷一案，凤城市人民法院于2014年6月27日作出（2012）凤民初字第01469号民事判决。上诉人凤**煤有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭审理了本案。上诉人凤**煤有限公司（以下简称宇**司）的委托代理人关*，被上诉人李**及其委托代理人王*到庭参加诉讼。第三人凤城**工程公司（以下简称三**司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**（原审原告）在一审诉称，原告以三**司名义承包建筑被告的宇达节能环保型煤厂区工程。2009年9月22日，双方签订了《建筑工程施工合同》。合同约定：“一、……工程内容：钢混一层，跨度14.6米，高度8米，建筑面积1685平方米。二、工程承包范围：土建、水暖、装饰、给排水、电气。三、合同工期：开工日期2009年9月26日；竣工日期2010年6月26日。合同工期总天数180天……五、合同价款：壹佰叁拾壹万肆仟叁佰元（1314300元）……”。合同专用条款六项26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：现金支票，每月按工程进度支付90%，其余10%工程竣工合计付5%，保修期满付5%”。合同专用条款第十项35条约定“发包单位逾期付款，承担与本工程同期贷款利息……”。合同签订后，原告即依约定进行施工，同时，原告施工过程中依被告要求增加了宇**司围墙、附房、路面、设备基础工程的施工，增加工程量价款预算价格为253913.96元。原告按合同约定按期完工，2011年6月，被告会同城建局等相关部门验收合格，被告已投入使用并办理房屋产权证。但被告却没有按约定支付工程款，仅支付了办公室工程的施工款265200元。合同范围内的工程款余额976760元及增加工程量价款253913.96元，合计1230673.96元一直未付。故诉至法院，请求判令被告立即给付拖欠原告的工程款1230673.96元及利息，利息从2009年10月开始计算至判决生效之日。

一审被告辩称

宇**司（原审被告）在一审辩称，原告非本案的适格主体。被告的工程建设系被告与凤城**工程公司（以下简称一建公司）的具体经办人孙**建立的权利与义务关系。孙**完成工程的工程款被告已全部给付。被告与本案第三人签订的2009年9月22日的合同仅专用于验收被告单位的工程项目，该合同记载的给排水、水暖等工程原告并未施工，故该合同与实际施工无关联性。原告依据该合同请求工程价款没有依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

三**司（原审第三人）在一审述称，被告与第三人签订施工合同，原告挂靠第三人处施工。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2009年5月，被**公司将其单位的厂房、锅炉房等工程发包给原告施工，双方未签订书面合同。自2009年5月至9月，原告组织人员对被告单位的厂房、锅炉房、配电室、门口桥、地面、守卫室、南侧护坡墙上的地梁、前侧围墙的基础、地梁和混凝土柱、南侧护坡墙的地面、部分机器座（设备基础）等进行了施工。施工期间，被告提供了部分水泥、钢筋、毛石等。其余施工材料由原告购置。同年9月19日工程竣工。

原告施工结束后，2009年9月22日，被**公司与第三人三**司（原告挂靠单位）签订建设工程施工合同，约定宇**司将其宇达节能环保型煤厂区工程发包给三**司施工，承包范围包括土建、水暖、装饰、给排水、电气，合同价款为1314300元。该施工合同在凤城市城乡建设局备案。2010年6月1日，第三人三**司提交工程竣工报告，被告做出“该工程施工符合设计和规范要求，质量合格，符合甲方要求”的结论意见。2011年该工程通过验收。因原、被告对工程款有争议，2013年4月23日，原告提出评估申请，要求对其施工工程价款进行评估。2014年4月15日，丹东恒**有限公司作出丹恒信工造咨字（2014）第001号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定结果为凤城市**煤有限公司型煤厂区工程造价为1242542.89元。原告支付评估费40000元。

同时查明，施工结束后，被告支付原告工程款67000元（其中，2009年7月22日10000元、2009年8月27日10000元、2011年7月1日15000元、转帐两笔32000元），支付交易费两笔共计7336元。因原告李**施工期间向案外人孙**借款未还，被告宇**司给付孙**空心砖价值295000元，孙**给宇**司出具收据，并注明项款事实。

一审法院认为

一审法院审理认为，原告李**以三**司名义承包被告宇**司的厂房、锅炉房等工程，并组织人员按约定施工。现该工程已竣工验收合格，故原告做为实际施工人，有权依法主张权利，被告提出的原告非本案适格主体的抗辩意见不予采纳。因被告与第三人签订的在城建局备案的施工合同是在施工结束后，且该合同记载的施工范围与实际施工不符，故本案不能以该合同约定的工程款作为原告结算工程价款的依据。根据原告的申请，该院依法委托了丹东恒**有限公司对原告的施工项目进行了评估，被告虽对该评估意见有异议，但未能提供反驳证据，故将依评估意见确定的数额做为原告施工的工程款结算依据。庭审中原告认可收到涉案工程款42336元，另原告收到的被告通过转账支付的两笔款32000元，应认定为涉案工程款。被告虽提供了大量票据做为已给付原告工程款的依据，但因被告未能按要求提供账目原件，无法确定其证据的真伪，故对被告的上述证据，除原告认可的42336元及两笔转账的32000元以外不予采信。关于孙**收到的空心砖款295000元，因原告确在施工期间向孙**借款，被告给付孙**空心砖时双方已约定抵顶原告工程款，故该款可从被告欠原告工程款中扣出。综上，按评估意见确定的工程款1242542.89元计算，扣除上述工程款369336元，被告还应给付原告工程款873206.89元。关于利息部分，因涉案工程提交工程竣工报告的日期为2010年6月1日，故应从提交竣工报告后计算利息，原告要求从2009年10月计算利息的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告凤城市宇达节**限公司于判决生效后二十日内给付原告李**工程款873206.89元，并自2010年6月2日始按中**银行同期贷款利率承担利息至判决确定的给付之日止；二、驳回原告李**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16036元，由原告李**负担3354元，被告凤城市宇达节**限公司负担12682元。评估费40000元由被告凤城市宇达节**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人宇**司不服一审判决，请求撤销原判，驳回被上诉人原审诉讼请求。理由：1、被上诉人不是本案适格主体，其不是合同相对人；2、本案应属劳务费纠纷而不是工程款问题；3、工程造价意见书存在问题。涉案工程有多项工程没有具体图纸，约定由鉴定机构到现场进行实际勘测，但上诉人等了一天也没有等到法院或鉴定机构人员出现。评估报告没有按照法定程序，没有按照事实作出。

被上诉人辩称

被上诉人李**辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。1、上诉人在一审、二审均否认被上诉人是实际施工人，主要理由就是上诉人与被上诉人签订的施工合同是专门为了验收备案所使用，这一理由是不成立的。上诉人认可与一建公司签订了合同，如果如上诉人所述其与被上诉人的合同只是为了验收备案，那么上诉人为什么不与一建公司签订施工合同进行验收备案，一建公司也具有相应的施工资质。关于工程价款，合同中所列的三项主要工程项目工程款就达到130余万，而如上诉人所述孙**才是实际施工人，那么其与孙**签订合同的价款还不足30万元，这不符合客观事实。被上诉人在一审提供充分证据证明被上诉人就是实际施工人，根据法律规定，被上诉人有权主张相应的工程款；2、关于评估报告，双方已约定了施工价款，但由于诉讼中产生争议，故原审法院进行委托评估。因为双方签订合同的执笔人是房地产开发公司的人员，其按惯例将所有工程写入合同中，其实有些工程项目在涉案的工程中根本没有涉及，但评估报告根据合同都已经扣减，如电气和给排水工程，被上诉人是有损失的。评估是法院通过摇号依法进行的，并到现场勘查，按行业规则对双方认可的施工项目进行评估，评估报告程序合法，内容符合客观实际，因此，应当作为认定本案事实的相关证据。上诉人对评估报告虽持有异议，但没有提供有效证据证明评估报告相关内容是错误的，而且上诉人也没有在原审申请对评估人员出庭作证，单凭其单方提出的异议否认评估报告的效力是不成立的。

三**司二审未有陈述意见。

二审中，各方当事人均未提供新证据。

本院查明

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，上诉人二审诉称案外人孙**应为涉案工程的实际施工人，但上诉人并不能举证证明孙**施工的工程项目、工程量、价款数额及孙**是否向其主张过权利等，且孙**在一审时对其实际施工人的身份并不认可。上诉人与三**司签订了施工合同，三**司也认可其与被上诉人的挂靠关系。因此，上诉人提出的被上诉人主体不适格的上诉观点不能成立。关于上诉人主张本案是欠付劳务费而不是工程款的问题，上诉人亦没有提供相应的证据佐证，故本院不予支持。虽然上诉人对评估报告提出异议，但其也没有提供充分的证据进行反驳，故其该项上诉主张，本院不能支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16036元，由上诉人凤**煤有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十一日