辽宁东**有限公司与丹东富**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人辽宁东**有限公司与被上诉人丹东富**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2014年1月17日作出（2011）兴民三初字第00198号民事判决。上诉人辽宁东**有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人辽宁东**有限公司的委托代理人赵**、李**，被上诉人丹东富**有限公司的委托代理人廉洪旭、孙*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

辽宁东**有限公司（原审原告）在一审诉称，2009年7月16日，原、被告签订《XX工程承包合同书》，约定被告将XX工程发包给原告施工，工程面积6751平方米，门窗综合单价573.17元／平方米，暂定总价款3869938元，付款期限为钢副框安装完毕后三日内被告支付总价款20%，窗框安装完毕三日内被告支付总价款30%，窗扇安装完毕后三日内被告支付总价款20%，工程安装完毕后三日内被告支付总价款20%，甲方验收合格后七日内被告支付总价款7%，余额总价款的3%作为质量保证金，待质量保证期12个月届满后七日内被告支付。合同签订后，原告于2009年8月25日将钢副框工程施工完毕，但被告未按合同约定付款，尚欠原告工程款264962.4元。故诉至法院，请求解除原、被告之间的《XX工程承包合同书》，并依法判令被告给付原告工程款264962.4元（其中包括已完成部分工程款225186.86元、异型加工费18666.8元、临时库房款9641.13元、剩余钢副框材料款6024元、升降机租赁费5443.61元）及违约金10000元。在案件审理过程中，原告将违约金部分的诉讼请求变更为请求判令被告向原告支付利息（以264962.4元为本金，自2010年1月19日至给付之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算）。

一审被告辩称

丹东富**有限公司（原审被告）在一审辩称，原告违反合同约定，只对部分钢副框工程进行了施工，且所施工的工程质量不合格，经被告和监理公司要求，原告只对部分施工不合格的钢副框进行了整改，但直到合同解除时整改也没有达到合格标准，也没有报监理公司验收。根据相关司法解释的规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，承包人请求支付工程价款的，不应得到支持，因此原告要求被告支付相应工程款及利息的诉讼请求没有事实根据和法律依据。双方签订的合同中没有对利息的约定，根据相关法律规定，被告不应支付利息。

丹东富**有限公司（原审反诉原告）在一审反诉称，2009年7月16日，反诉原、被告签订《XX工程承包合同书》，约定由反诉被告承包反诉原告的铝合金门窗工程（包工包料、包制作、安装、运输、保证工期和质量），同时约定工程于2009年9月20日安装结束。但反诉被告逾期未完成合同约定的工程，经反诉原告多次主张，反诉被告至今仍不履行合同义务，给反诉原告造成巨大经济损失，故提出反诉，请求依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金300000元。

辽宁东**有限公司（原审反诉被告）在一审辩称，反诉原、被告签订《XX工程承包合同书》第四条第3.1款明确约定：钢副框安装完毕后三日内甲方支付总价款的20%。反诉被告已于2009年8月25日将钢副框安装完毕，反诉被告多次向反诉原告和监理方提出口头验收申请，但反诉原告和监理方没有实施验收，后反诉被告于2010年1月19日和2010年1月27日两次向反诉原告发函要求对已完成工程进行验收，并在发给反诉原告的函中请求反诉原告通知监理方，验收资料也已经全部邮寄给了反诉原告，并将给监理方的验收资料一并邮寄给了反诉原告。按照合同约定，反诉原告没有按照反诉被告的通知进行验收，则视为合格，故反诉原告应当向反诉被告支付工程款。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2009年7月16日，原、被告签订《XX工程承包合同书》一份，约定被告将XX工程发包给原告施工，承包范围为包工包料、包制作、安装、运输、工期、质量等；工程面积约6751平方米，以双方实际验收面积为准；门窗综合单价573.17元／平方米，暂定总价款3869938元；付款期限为钢副框安装完毕后三日内被告支付总价款20%，窗框安装完毕三日内被告支付总价款30%，窗扇安装完毕后三日内被告支付总价款20%，工程安装完毕后三日内被告支付总价款20%，甲方验收合格后七日内被告支付总价款7%，余额总价款的3%作为质量保证金，待质量保证期12个月届满后七日内被告支付；工程期限约为61天，于2009年9月20日安装结束；被告免费提供垂直运输设备、临时库房；按照门窗工程的施工工艺，每道工序安装完成应通过阶段验收合格才可进行下道工序，副框安装完成后，原告应以书面形式通知被告和监理方，被告和监理方在接到通知后7日内组织验收，7日内完成验收，逾期不验收视为验收合格；如因原告原因终止履行本合同或延误工期达10天以上，原告应向被告支付合同价款20%的违约金。合同签订后，原告对部分钢副框工程进行了施工。2010年1月19日，原告向被告发出《关于“丹东欧洲花园二期铝合金门窗”工程钢副框验收的函》，要求被告对原告已经施工部分钢副框进行验收。2010年1月22日，被告向原告回复《商务函》一份，表示对原告要求被告单独对工程进行验收并确认合格的作法予以拒绝，并要求原告在五个工作日内将相关材料报送监理单位驻欧洲花园二期工程项目部审查，同时表示将在监理单位审查合格后二日内，被告会组织监理单位及原告协商验收时间、程序等事宜。2010年1月27日，原告再次向被告发出《关于“丹东欧洲花园二期铝合金门窗”工程钢副框验收的函》，要求被告及监理方对原告已经施工部分钢副框进行验收，并请求被告通知监理方，要求被告和监理方在收到申请后十四日内验收完毕。原告始终没有向涉案工程的监理单位报送验收相关材料。2011年7月3日，被告向原告发出《关于解除承包合同的通知》，通知原告解除其与原告签订的《XX工程承包合同书》。2011年7月后，被告重新委托其他施工单位，对原告没有完成的工程进行施工，现已施工完毕。2011年8月16日，原、被告会同监理方对原告施工的钢副框数量进行了确认，监理人员张**在确认数量的《门窗表》上签字。

另查明，原告在施工过程中，产生升降机租赁费用5443.61元。

再查明，在案件审理过程中，原告向一审法院提出评估申请，申请对2011年8月16日监理方签字确认的《门窗表》中记载的钢副框工程施工数量进行价格评估，一审法院报请本院，经本院委托，丹东新时代资产评估事务所对原告申请评估的事项进行了评估，并于2013年12月26日作出丹新评报字（2013）第26号资产评估报告，评估报告中载明综合考虑到异型副框制作费得出评估结论为：190246.94元。

一审法院认为

一审法院经审理认为，原、被告之间签订的《XX工程承包合同书》合法有效，受法律保护。被告应当按照合同的约定给付原告已经完成的部分工程的工程款，被告没有按照合同约定给付原告工程款，属违约行为，应承担相应的违约责任，故对原告请求判令被告给付已经完成部分工程的工程款的诉讼请求，予以支持，但数额应当以经评估确定的数额190246.94元为准。关于原告要求解除原、被告之间签订的《XX工程承包合同书》一节，被告对该诉讼请求并无异议，且明确表示希望解除该合同，故对原告的该诉讼请求，予以支持。关于原告升降机租赁费部分的诉讼请求，因原、被告之间签订的合同约定由被告提供免费垂直运输设备，被告向原告出具的《升降机租费》是被告对原告使用升降机费用进行的确认，说明被告没有向原告提供免费的垂直运输设备，因此该部分升降机租赁费用应当由被告负担，故对原告的该部分诉讼请求，予以支持。关于原告异型加工费用部分的诉讼请求，因原、被告对工程价款约定的是综合单价，其中应当已经包含了异型加工费用，且在上述价格评估中已经考虑到异型加工费用因素，故原告额外主张异型加工费用没有事实根据和法律依据，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。关于原告临时库房款及剩余钢副框材料款部分的诉讼请求，因原告所提供的证据不能证明其主张的事实确实存在，故对原告的该部分诉讼请求，不予支持。关于被告辩称原告已经施工的工程质量不合格，合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，承包人请求支付工程价款不应得到支持一节，因原告已经施工的工程并没有实际进行验收，被告提供的证据不能证明原告已经施工的工程始终存在质量问题，而被告在没有确认工程质量是否合格的情况下另行委托其他施工单位对涉案工程进行下一阶段施工，导致无法确定工程质量，因此应推定原告已经完成的工程质量均合格，故对被告的该辩解，不予采纳。关于被告对丹新评报字（2013）第26号资产评估报告中数量依据、异型制作费、以市场价作为评估标准、评估数据10827.942米来源不明等问题提出的异议，一、因该评估报告是依原告申请对《门窗表》进行的价格评估，该《门窗表》经监理部门确认数量属实，故依据《门窗表》作为数量依据进行评估并无不当；二、异型制作是门窗安装的制作工序一种，因此异型制作费用应当包含在原、被告之间约定的综合价格当中，评估机构在评估原材料价格的基础上考虑到异型加工费用并无不当；三、被告称被告是采取招投标方式选定原告作为施工单位，双方约定的工程价格应当低于市场价格，但被告并没有提供证据予以证明，故评估机构以市场价格为标准进行评估并无不当；四、通过评估机构出具的说明得知，10827.942米的数据是根据《门窗表》中记载的钢副框制作尺寸的高和宽，将总面积折算成总长度得出的数据。按照原、被告之间合同的约定，工程期限约为61天，于2009年9月20日安装结束，副框安装完成后，原告应以书面形式通知被告和监理方进行验收。原告于2010年1月19日书面通知被告验收，此时已经超过原、被告约定的工程期限，原告没有及时书面通知被告和监理方对已完成的工程进行验收，造成原告没有在约定的工程期限内完成施工义务，构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定若因原告原因导致延误工期达10天以上，原告应向被告支付合同价款20%的违约金，现原告的违约行为已导致延误工期达10天以上，且被告主张的违约金的数额300000元没有超出原、被告之间约定的违约金金额（原、被告之间约定的合同价款为3869938元，乘以20%为773987.6元），故对被告请求判令原告支付被告违约金300000元的反诉请求，予以支持。据此判决：一、解除原告辽宁东**有限公司与被告丹东富**有限公司之间于2009年7月16日签订的《XX工程承包合同书》。二、被告丹东富**有限公司于本判决生效后10日内给付原告辽宁东**有限公司工程款190246.94元和升降机租赁费5443.61元。三、原告辽宁东**有限公司于本判决生效后10日内给付被告丹东富**有限公司违约金300000元。四、驳回原告辽宁东**有限公司其他诉讼请求。案件受理费5524元，其他诉讼费60元，合计5584元，由原告辽宁东**有限公司负担1444元，由被告丹东富**有限公司负担4140元；反诉案件受理费5800元，由原告辽宁东**有限公司负担。评估费5000元，由被告丹东富**有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人辽宁东**有限公司不服一审判决，请求撤销原审判决中的第三、四项，改判被上诉人向上诉人支付临时库房款9641.13元、剩余钢副框材料款6024元、违约金（以264962.4元为本金，自2010年1月19日至给付之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算），驳回被上诉人的反诉请求。理由如下：一、被上诉人没有证据证明其在双方约定的期限2009年7月22日已经完成前期施工，事实上是被上诉人没有按时完成前期施工，贻误上诉人施工。因此，被上诉人违约在先，应承担违约责任。二、上诉人按照双方合同约定，已经在合同期限内，即2009年9月18日完成钢副框安装，被上诉人应当按照合同约定在钢副框安装完毕三日之内向上诉人支付合同总价款的20%。被上诉人至今仍未按照合同约定付款，已违约，并直接导致合同无法继续履行，由此产生的一切后果应当由被上诉人承担，原审法院在被上诉人没有付款的情况下，判决上诉人承担逾期施工的违约责任是错误的。三、被上诉人应当支付违约金，如前所述，被上诉人单方违约，双方合同对于逾期付款有明确的约定，但这一约定高于法定，故上诉人要求被上诉人按照中**银行同期贷款利息四倍给付合理，原审判决予以驳回是错误的。

被上诉人辩称

被上诉人丹东富**有限公司辩称，一、并不存在被上诉人没有按时完成前期施工，贻误上诉人施工的问题。二、双方当事人在合同中约定，在钢副框安装完成后，上诉人应以书面形式通知被上诉人、监理方，被上诉人及监理方在接到通知后7日内组织验收。上诉人与被上诉人签订的合同中约定的全部门窗工程的安装结束日期是2009年9月20日，上诉人在2010年1月19日，才第一次向被上诉人发函要求对钢副框进行验收，此时已经超出合同约定的全部工程应当安装结束的时间4个多月，上诉人早已构成严重违约，被上诉人有权行使抗辩权拒绝付款。况且，该报请验收函因撇开监理单位，要求被上诉人单独进行验收，不符合合同约定。上诉人于同月27日又发函委托被上诉人通知监理方对钢副框进行验收。现上诉人主张在钢副框安装完毕后三日内付款，并主张双方之间没有约定需要进行验收，甚至主张双方没有约定监理制度，显然与事实不符。三、因上诉人施工质量不合格及未在约定的工期内完成施工义务，已经构成违约，上诉人应依照合同约定向被上诉人支付违约金。被上诉人根据合同约定及法律规定，在上诉人施工工程经验收合格之前不予支付工程价款是行使抗辩权的行为，并非违约行为，不存在向上诉人支付违约金的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

本院查明

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《XX工程承包合同书》系双方真实意思表示，合法有效。当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。现上诉人已经施工的工程没有实际进行验收，而被上诉人在没有确认工程质量是否合格的情况下另行委托其他施工单位对涉案工程进行下一阶段施工，导致无法对工程质量进行验收，因此应推定上诉人已经完成的工程质量均合格，被上诉人应当按照合同约定给付上诉人工程款，但数额应当以经评估确定的数额为准。一审法院判决被上诉人向上诉人支付工程款190246.94元有事实及法律依据。本案中，上诉人主张被上诉人没有按时完成前期施工贻误上诉人施工，是被上诉人违约在先，应承担违约责任，因其未能提供证据予以证明，加之被上诉人对此不予认可，故上诉人应承担举证不能的不利后果。同样，上诉人主张被上诉人应向其支付临时库房款及剩余钢副框材料款一节，因上诉人提供的证据不足以证明其主张的事实确实存在，故上诉人的上述主张，本院不予支持。依据法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上诉人与被上诉人在合同中约定，在钢副框安装完成后，上诉人应以书面形式通知被上诉人和监理方进行验收。钢副框安装完毕后三日内被上诉人支付总价款20%。如因上诉人原因终止履行本合同或延误工期达10天以上，上诉人应向被上诉人支付合同价款20%的违约金；工程期限约为61天，于2009年9月20日安装结束。合同签订后，上诉人对部分钢副框工程进行了施工，于2010年1月19日书面通知被上诉人验收，此时已经超过双方约定的工程期限近4个月。因上诉人并未按合同约定及时履行通知义务致使被上诉人无法对钢副框进行验收，被上诉人有权拒绝向上诉人支付总价款20%的工程款。故上诉人主张被上诉人逾期支付工程款，应承担违约责任向上诉人支付违约金一节，无法律依据，本院不予采纳。上诉人没有在约定的工程期限内完成施工义务，且延误工期达10天以上，已构成违约，原审法院判决上诉人承担违约责任并向被上诉人支付违约金，并无不当，上诉人诉请驳回被上诉人的反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人辽**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十二日