大连银**有限公司与丹东东**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
审理经过
原告（反诉被告）大连银**有限公司与被告（反诉原告）丹东东**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理并于2012年7月4日立案，依法组成合议庭，于2012年8月15日、2013年1月28日、2013年7月19日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）大连银**有限公司（以下简称大连银*）的委托代理人周**、陶*，被告（反诉原告）丹东东**限公司（以下简称东方测控）的委托代理人郭**、张*，陈**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告（反诉被告）大连银德诉称，依照原、被告签订的建设工程施工合同及协议，已经履行合同义务，并将建设工程交付东方测控。双方于2012年5月3日进行建设工程结算，工程造价共计13088873.76元，已支付11850000元，仍欠270余万元，经原告多次索要未果，请求判令被告给付工程款270万元整。
被告（反诉原告）东方测控辩称，1、原告在诉状中提出的2012年5月3日双方进行了建设工程结算且双方已核对完工工程造价为13088873.76元事项中时间及金额均与事实不符；2原告提出的其他相关争议项，因未按原合同设计图纸施工且无设计变更等相关手续，不予认可。
反诉原告（本诉被告）东方测控反诉称，大**德与东方测控于2009年9月30日签订了合同，大**德承包了东方测控的建设工程，根据约定大**德应当在2010年9月30日完成施工，工期每拖延一天，大**德应向东方测控支付违约金10万元，由于大**德自身原因，2010年12月20日才完成施工，逾期79天。东方测控认为大**德的行为已经构成违约，应当依据合同承担违约责任，即支付违约金790万元，考虑实际状况，请求判令大**德向东方测控支付工程逾期交付违约金300万元。
反诉被告（本诉原告）大**德反诉辩称，东方测控在本案中提出反诉请求没有事实和法律依据，是以不偿还欠大**德的工程款而无故提出的反诉。大**德不存在延误工期及逾期交付工程79天，事实是在双方合同约定中出现的延误责任全部是由东方测控造成的，1、合同约定按工程进度按期拨工程款，可东方测控在2010年6月、8月二个整月，逾期拨款60天，正是工程进度关键时刻没有拨款，直接造成工期延误；2、2010年1月11日，按约定应拨款200万元现金，东方测控给付承兑汇票200万元，大**德在2010年1月29日贴现完，延误18天；2010年3月15日，按约定应拨款100万元现金，东方测控给付承兑汇票100万元，大**德在2010年3月17日贴现完，延误2天；2010年4月27日按约定应拨款200万元，东方测控给付承兑汇票45万元，大**德在2010年5月11日贴现完，延误14天；2010年5月28日按约定应拨款200万元，东方测控给付承兑汇票200万元，大**德在2010年6月2日贴现完，延误4天；2010年7月8日，按约定应拨款100万元，东方测控给付承兑汇票100万元，大**德在2010年7月12日贴现完，延误4天；2010年9月27日按约定应拨款100万元，东方测控给付承兑汇票100万元，大**德在2010年9月30日贴现完，延误3天。因东方测控没按合同约定拨付现金，共计延误工期45天。3、在工程施工期间由于东方测控提出对图纸的修改，将已经建好的主体工程3-8层部分墙体拆除，重新按变更后的图纸进行施工，延误工期20天。4、整个建设工程竣工后，由于东方测控的原因没有及时验收，使工程闲置90天，东方测控使用部分房屋后，于2010年12月20日对整体工程进行验收。5、按合同约定进度，合同第三、四项土石方工程为95天，按国家工程预算定额规定15000平方米以内或12层以下的工期应为460天。如果不是东方测控未按进度拨付现金、变更图纸以及未及时验收，大**德按国家相关规定没有延误一天工期，并提前完工。
本诉焦点为东方测控应给付工程款数额是多少。
由于大**德申请对涉案工程进行造价鉴定，经双方摇号确定并经本院委托丹东东华**所有限公司，对涉案工程进行造价评估，该造价公司作出丹东华*（2012）56号鉴定意见书。东方测控对该鉴定意见书已提出两次异议，该造价公司对东方测控提出的两次异议作了复函。现对鉴定意见书及二次复函进行质证。
大**德的质证意见为同意鉴定意见书的结论。
东方测控的质证意见为，1、该鉴定意见书超过了委托鉴定范围，在进行委托鉴定时，原、被告双方共同签订委托书，对土方工程、建筑补充项目不需要鉴定，而鉴定单位予以鉴定，在鉴定意见书中评估的数额是建筑工程的补充项目是385683.22元，5-6号楼土方工程是66854.60元，5-2号楼土方工程是176215.63元。以上三项经双方对账已包括在1092075.10元内。2、在鉴定意见书中提出有很多项目仅有原告单方签证，而没有经过被告进行签证，无东方测控签证的内容是原告的单方行为，所涉工程量和金额不能基于此由被告承担责任。该部分所涉金额720950.32元（包括15项，即第二次回复内容）不应由被告承担。
本院对鉴定意见书的认证意见为，鉴定意见书委托程序合法，造价评估程序合法、依据详实、结论准确，予以采信。
反诉焦点为涉案工程是否延期交付；延期交付的责任应由哪方承担；延期交付工程应承担多少违约金。
东方测控举证，协议及建设工程施工合同，证明逾期交付工程一天给付10万元违约金。对付款方式没有约定现金方式付款，只是约定按工程进度付款，根据建设工程施工合同第9.1.2、25.1及26.1条，应当由大连银**进度报表，以及工程量清单，并提交付款申请，由东方测控审核，在14日内核定完毕，3日内付款。对给付大连银德汇票的时间没有异议。
大连银德质证意见，对协议和建设工程施工合同没有异议，对证明问题有异议。
本院对该证据的认证意见为，双方对协议和建设工程施工合同无异议，予以采信。
大连银德举证，证据1-协议，协议第五条依工程进度拨款，拨款就是现金；大连银德按协议约定全部认真履行，没有延误工期，因东方测控违约致使工期延误。
东方测控质证意见，对证据1-协议没有异议，对拨款指向现金不认同。
大连银德举证，证据2-涉案工程不予评选鸭绿江杯工程的函，丹东**质量协会于2012年6月19日出具，证明东方测控擅自改变使用功能，没有办理相关手续，不符合评审条件，不予受理。
东方测控质证意见，证据2-函与本案争议的工程是否达到优质工程缺乏相关的关联性。
大连银德举证，证据3-贴现明细表，证明东方测控有6次没给付现金，办理贴现延期45天。
东方测控质证意见，证据3-贴现明细表证明的贴现日期与本案没有关联性。
大连银德举证，证据4-情况说明，由监理公司本工程监理工程师马**签字，证明涉案工程有变更。
东方测控质证意见，证据4-情况说明不符合证据的形式要件，如果是监理公司出具的证据应加盖监理公司的公章，该证据没记载形成日期，因此其客观性不能得到保证。
大连银德举证，证据5-工程签证单（2010年5月31日），建设单位和监理单位签字盖章，证明变更工程90立方米，工程存在延期，责任在东方测控。
东方测控质证意见，对证据5-工程签证单的真实性没有异议，按建设工程施工合同约定，允许工程量适当变更，不能证明稍有变更就是由东方测控原因造成的工程延期。
大连银德举证，证据6-（临港）东方测控冶金矿山自动化装备系统工程5-2#6#楼情况说明，丹东市建设工程质量监督站于2013年7月15日出具，证明该工程在监督站主体核验时发现该工程未完全按图施工，建筑结构局部变更，使用用途由厂房改为住宅。监督站当场要求参建各方补办相关变更手续，否则不具备工程验收条件，并记录在监督站核验记录上，至今该工程仍未补办相关变更手续。
东方测控质证意见，对证据6的真实性持有异议。该证据不符合证据的形式要件，未有经办人签字，且没有原始直接证据证明其证实内容。故该份证明具有相当的主观性，不应被法院直接采用。另外该份证明缺乏与本案的关联性，本案是工程款争议，与是否改变使用用途没有任何关系。
本院对证据的认证意见为，被告对证据1、证据3、证据5无异议，予以采信；被告对证据2的质证意见为与本案无关联性，因该证据与本案无关联，不予采纳；被告对证据4的质证意见为该证据不符合证据的形式要件不应采信，该证据形式要件不适格，不予采纳。被告对证据6持有异议，因该证据为建设工程质量管理部门所出具并加盖丹东市建设工程质量监督站公章，被告无证据证明该证据的伪科学性、伪真实性存在，本院予以采纳。
本院查明
基于当事人的举证、质证，并结合各方的陈述意见，认定案件事实如下：
东方测控与大**德于2009年11月30日签订冶金矿山自动化装备系统5#楼-2、6#楼工程施工合同，约定建筑面积15102平方米，开工日期2009年12月2日，竣工日期2010年9月30日，工期为310天，并报市鸭绿江杯，合同价款13721464.00元，合同价款采用综合单价按实际工程量结算总价下浮5%；每月20日向工程师提交已完工程量报告，工程师在接到报告后3日内核定完毕，做为承包人工程进度拨款的依据；执行通用条款，工程工期每超一天罚款10万元；执行通用条款，单位工程量达不到约定质量标准，扣单位工程造价2%的违约金；执行通用条款，承包人正常情况下超施工进度计划规定工期30日，发包人有权解除合同等。
大**德于2009年9月20日对涉案工程开始施工，于2010年12月20日竣工。在施工工程中，已按工程变更要求施工。东方测控已给付涉案工程款11850000元。在涉案工程建设施工中，东方测控于2010年6月和8月未及时拨付工程款。涉案工程已交付，东方测控已占有、使用涉案工程。
涉案工程因未完全按图施工，建筑结构局部变更，使用用途厂房改为住宅。至今未补办相关变更手续，不具备工程验收条件，
本院于2012年9月5日，组织双方对涉案施工量及造价进行调解，双方均认定水暖部分造价为915479.10元，双方均签字予以认可并记录在案。
经丹东东华**所有限公司对冶金矿山自动化装备系统工程5-2#、6#楼工程造价作出鉴定意见书（丹**造（2012）-56号），报告结论：工程总造价为13522093.13元，其中鉴定工程造价为2601342.03元，工程已确定项造价为10920751.10元。
经双方与丹东东华**所有限公司多次核实，丹东东华**所有限公司作出鉴定意见书质证意见的回复函，变更鉴定结论为第163、164两项费用计取存在失误，应从电气工程中扣除费用17774.33元。
经本院向大连银德释明，是否对涉案工程工程量变更、东方测控未及时给付工程款、未足额给付工程款等因素致使涉案工程逾期交付的因果关系及量化比例进行司法鉴定。大连银德称工程量变更、东方测控未按时给付工程款、未足额给付工程款的事实清楚，不申请司法鉴定。
本院认为
在审理过程中，东方测控反诉请求发生变更，东方测控当庭提出反诉，请求大连银德承担延误工期123天损失1230万元；因工程质量造成维修费用10万元。东方测控在法律规定的期限内缴纳300万元标的的反诉费用，变更反诉请求为延期交付工程30日，应承担300万元的违约金。
在审理过程中，东方测控委托代理人发生变更，前由郭**、张*，变更为陈**、张*，后变更为陈**、刘**，陈**未参加庭审，但参加本案的诉讼活动。
本院认为，东方测控与大连银德签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同成立并依法有效。大连银德按合同约定已履行施工合同义务，并将涉案工程交付东方测控，东方测控已占有使用涉案工程，现已给付工程款11850000元。双方对涉案工程中的水暖部分造价为915479.10元均予以认可，但双方对涉案工程其他部分工程造价发生争议，经本院委托鉴定，并经调整扣除电气部分费用17774.33元，涉案工程总造价为13504318.80（13522093.13-17774.33）元，含水暖部分造价为915479.10元，扣除已给付工程款11850000元，尚欠1654318.80元。东方测控应履行合同给付*欠工程款1654318.80元的义务。大连银德请求东方测控给付*欠工程款的主张，有事实和法律依据，合理部分的请求，本院予以支持。
东方测控（反诉）主张大连银德逾期交付涉案工程30日，应给付违约金300万元的反诉请求。大连银德提举工程签证单，证明涉案工程3-8层墙体已砌完，因东方测控要求变更设计，变更墙体设计为拆除3-8层墙体，变更工程90立方米，东方测控对此变更予以认可，故工期延长的理由合理并依据充分；东方测控在工程施工中，于2010年6月和8月两个月未按施工合同进度拨付工程款达60日，东方测控对6月和8月未给付工程款的事实予以认可。双方所签订涉案建设施工合同第26条业已约定按工程进度拨款，东方测控在履行建设工程施工合同过程中，因未按合同约定及时拨付工程款及数额，已构成违约，应承担违约责任。因东方测控擅自改变建设工程的使用用途，致使涉案建设工程无法按建设施工程序依法进行验收；同时，大连银德未按合同约定期限交付涉案工程，业已违约，也应承担违约责任。双方均存在未按合同适格履行的情形，双方均应承担各自的过错责任，纵观全案，现东方测控主张大连银德逾期交付涉案工程30日应给付违约金300万元的主张，因双方均未按合同适格履行，均存在违约的事实，依照诚实信用、过错相抵的原则，本院对反诉原告的反诉请求，不予支持。
在本案诉讼过程中，经本院、丹东东华**所有限公司与东方测控对涉案工程的桩基基础工程量等进行多次核对，东方测控对涉案工程的桩基基础工程量等坚持工程量不实的观点，涉案工程的桩基基础工程量经东方测控委托的监理公司予以签证认可，对此经本院多次组织调解，双方未达成调解协议。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条第一款之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告丹**有限公司在本判决生效后三十日内，给付原告大连银**有限公司工程款1654318.80元；
二、驳回原告大连银**有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告丹东东**限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费28400元，由原告大连银德负担11000元，由被告东方测控负担17400元；案件反诉受理费15400元，由被告东方测控负担。评估鉴定费96000元，由被告东方测控负担。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状八份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁**民法院。同时，向辽宁**民法院预交二审案件受理费。若在上诉期满后七日内未缴纳上诉费，则视为自动放弃上诉权利。
裁判日期
二〇一四年四月二十四日
