裴*与朝阳**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

原审原告裴*与原审被告朝阳**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年4月6日作出（2013）金民初字第4546号民事判决，裴*不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

一审原告诉称

原审原告裴*在一审中诉称：原告裴*和被告朝**有限公司于2010年3月22日签订《拆除施工承包合同书》，双方约定2010年3月22日起预计一年工期内由原告对位于大连保税区二十里堡街道十三里村所有住宅进行拆除，拆除所得一切物资归原告所有。原告在签订合同前分两次支付合同价款共计肆拾万元，同时合同中约定，被告是该工程的有效发包方。现在十三里工程由其他单位进行施工，原告无法实现合同目的。故诉至法院，请求依法判决被告立即返还已收取原告的拆迁款40万元，并支付从2010年4月起至实际给付时止的利息，同时承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

原审被告朝阳**有限公司在一审中未到庭，也未提交书面答辩意见。

一审法院查明

大连市金州区人民法院经审理查明事实后，作出如下判决：驳回原告裴*的诉讼请求。案件受理费3650.00元（裴*已预交），由原告裴*负担。

上诉人诉称

宣判后，裴*不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判。其上诉理由为：一、双方当事人签订的《拆除施工承包合同》和被上诉人签收的收条足以证实本案的事实，本案证据确凿、事实非常清楚，但一审却没有采纳这些证据，一审在证据采信上存在错误。二、崔**和李**已经在盖有被上诉人印章的合同上签名，又在收款收条上签名，该二人的行为构成表见代理，因此，完全可以认定被上诉人收取了上诉人拆迁预付款后没有履行合同义务，该款应该返还。而法院却以“收条上无被告单位印章和法定代表人签名”、“无证据证明崔**和李**系被告单位实际负责人且有代为收取拆迁预付款权利”为由不支持上诉人的诉讼请求，实际上是替被上诉人辩解，帮助被上诉人行使抗辩权。

被上诉人辩称

被上诉**迁有限公司未到庭，也未提交书面答辩意见。

本院认为

本院认为，一审存在以下问题：一、事实不清。上诉人虽无证据证明崔**、李**系被上诉人单位人员，但该二人在盖有被上诉人单位印章的“拆除施工承包合同书”上签字，上诉人有理由相信该二人系被上诉人单位人员且有收取合同约定拆迁预付款的权利，该二人的行为构成表见代理，收款行为应当认定为被上诉人单位行为，一审不予认定不当。二、违反法定审理程序。一审卷宗显示，一审法院曾于2012年8月7日通过法院专递向被上诉人邮寄过开庭传票，立案审查、审判流程管理信息表上的立案审批日期却为2012年12月24日，也就是说，2012年8月7日的邮寄送达是在法院受理本案前的送达，无论送达到被上诉人与否，该次送达对本案都不产生法律效力，更何况，邮寄送达详情单上的案号为（2012）金民初字第1758号，不是本案。而一审卷宗中的填发时间为2013年7月3日的开庭传票，却没有被上诉人签收的任何凭证，一审在没有向被上诉人送达开庭传票的情况下，缺席审理，程序不当。

据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销大连市金州区人民法院（2013）金民初字第4546号民事判决；

二、发回大连市金州区人民法院重审。

二审案件受理费3650元（上诉人裴**预交），予以退回。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日