陶**与东北金**限公司、大连亿通房地**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

原审原告陶**与原审被告东北金城**限公司（以下简称金**司）、原审被告大连亿通房地**限公司（以下简称亿通公司）、原审被告张**建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2014年11月27日作出（2014）旅民初字第754号民事判决，陶**不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶**的委托代理人刘**、被上诉人金**司的委托代理人丁**、被上诉人亿通公司的委托代理人崔**、被上诉人张**的委托代理人李**到庭参加诉讼。

一审原告诉称

原告陶**一审诉称：陶**与被告金**司于2007年12月2日签订《工程施工协议》，约定被告金**司将其承包的“龙头分园回迁住宅8#9#10#11#项目”的模板工程分包给陶**施工。施工完毕后，被告张**通过其个人帐户以转帐支票方式向陶**支付工程款500，000元，但该支票空头。故诉至法院，请求判令三被告共同支付陶**人工费500，000元。

一审被告辩称

被**公司一审辩称：第一，原告陶**陈述原起诉时是按照500，000元的空头支票起诉的金**司，该支票与金**司没有关系，这个支票是被告张**个人的支票，没有金**司的字样，也没有经过金**司的授权。第二，原告陶**以金**司和他们签订脚手架和模板的合同起诉金**司也不认可，原因是章是被告张**自己私刻的，金**司没有为其出具任何手续，不存在金**司与原告陶**签订任何合同。第三，该工程是被告张**与原告陶**找的金**司，在这期间，金**司与被告张**签了一个承诺书（内容详见承诺书），该承诺书在多次庭审时原件也出示了，代理人本人作为会计师也参与了，金**司是在被告张**出了该承诺书之后才为其办理的招投标手续。综上，被告张**的债务与金**司无关。从2011年到现在已经就此工程款开了14次庭，原告陶**的起诉都是500，000元，而现在增加了377，644.6元，但是陶**并没有依据。

被告亿通公司一审辩称：第一，关于原告陶**主体资格的问题，其提交给法庭的是租赁合同、建设工程施工合同都载明合同上并不是原告陶**。第二，原告陶**债权证据不足，如果没有其他证据，仅凭500，000元的转帐支票的话，这张转帐支票持有人又是郑迎春，也不是原告陶**，单凭该证据不足以支持其主张。综上，亿通公司不同意原告陶**的诉讼请求。

被告张**一审辩称：不同意陶**的诉讼请求。原告陶**与被告张**之间的债权债务早已完结，不存在欠陶**500，000元工程款之事。支票的持有人是郑**，原告陶**以郑**持有的支票来向被告张**主张权利没有法律依据，因为原告陶**对这张支票不享有任何权利，享有权利人是郑**。同意二被告的意见，补充：在旅**院审理的（2012）旅民初第1500号案件中，原告陶**自己陈述施工完毕后8号楼和11号楼工程已结算完毕，9号楼和10号楼最终欠陶**人工费500，000元，而今天原告陶**又增加诉讼请求到877，644.6元，按照原告陶**今天的陈述这877，644.6元里包括了8号楼和11号楼的工程款，这与陶**以前的陈述都是自相矛盾的，所以张**认为陶**在本案的所有诉讼过程中，其主张就是变来变去，没有任何事实依据，主张也是互相矛盾的。所以张**不同意原告陶**的所有诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：驳回原告陶**的诉讼请求。案件受理费8，800元、其他费用50元，共计8，850元，由原告陶**负担。

上诉人诉称

陶**上诉的理由及请求是：1.陶**与张**之间的工程欠款实际存在，在张**的答辩意见中已经认可2013年1月20日的结算说明是真实的，即确认了总工程款为2，372，004.6元，其中双方确认已抵顶的工程款为1，494，360.00元，剩余的工程款877，644.60元张**有义务证明其已实际支付完毕，在张**未能提供证据的情况下，应认定欠款事实成立。2.一审法院审理过程中，没有查明工程发包方与转包方的法律责任，亿**司与金**司应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。据此，请求撤销一审判决，依法改判金**司、亿**司、张**共同给付***工程款50万元。

被上诉人辩称

金**司二审答辩认为：不同意陶迎举的上诉请求，服从一审判决。

亿**司二审答辩认为：不同意陶迎举的上诉请求，服从一审判决。

张**二审答辩认为：不同意陶**的上诉请求，服从一审判决。1.500，000元的转账支票不是陶**和张**之间的法律关系，与陶**无关。2.张**已经和陶**结算完毕，没有欠款。

本院认为

本院经审理认为：原审法院认定张**承揽亿**司发包给金**司的龙头分园回迁工程，并将该工程的部分单项工程分包给了陶**，陶**系案涉工程的实际施工人并无不当。现陶**诉请张**、亿**司和金**司共同支付欠付的人工费500，000元，并提供了张**向其经营的大连市甘井子区慕*租赁服务部（以下简称慕*服务部）的会计郑**开具的500，000元空头支票等证据，在二审的庭审过程中，郑**出庭作证，证明其系代表慕*服务部接收的支票，该支票上载明的500，000元款项是张**向慕*服务部支付的案涉工程的工程款，实际权利人为陶**。张**辩称其与陶**的工程款已全部结清，其与郑**之间存在其他的法律关系，但未能提供相应的证据予以证明。因本案诉争系建设工程施工合同纠纷，故原审法院应当对实际施工人陶**所施工的工程量、工程总价，以及张**已支付的工程款数额予以查明，进而对张**是否欠付陶**的工程款等相关事宜作出认定和处理。而原审法院在未查清上述事实的情况下，直接以陶**提供的转账支票不能证明其与张**之间存在债权债务关系为由驳回陶**的诉讼请求欠妥。在二审的审理过程中，陶**向本院提交调取证据的申请和鉴定申请，请求法院调取案涉工程的建设档案，并对陶**施工的工程量及工程建筑面积等事项进行鉴定。是否需要启动鉴定程序确定案涉工程的总造价，原审法院在重审时应予以考虑。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第754号民事判决；

二、发回大连市旅顺口区人民法院重审。

二审案件受理费8800元（陶**已预交），退回上诉人陶**。

裁判日期

二〇一五年四月二十一日