大连**限公司与德真电**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

原审原告（反诉被告）大连**限公司（以下简称礴涵公司）与原审被告（反诉原告）德真电气技术（合**限公司（以下简称德**司）建设工程施工合同纠纷一案，德**司不服大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第5601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德**司法定代表人程*及其委托代理人高林，被上诉人礴涵公司法定代表人刘*及其委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告礴涵公司一审诉称：2014年3月，案外人丸悦（无锡**限公司将丸悦商城海岸城店的装修工程发包给被告。同年3月24日，原、被告签订《丸悦商场海岸城店排烟及空调通风系统采购及安装合同》，将该排烟及空调通风工程发包给原告。合同约定工程总价款578，650元，工期70天。合同履行后，我方按约定按期完工，并经过被告验收合格，现工程已交付投入使用。但被告仅支付65%的工程款，其余30%至今拖欠拒付，故诉至法院，请求判令：1、被告支付工程款173，595元，工程增项款90，327元，违约金150，000元，合计413，922元。

原审被告德**司一审抗辩并反诉称：不同意原告的诉讼请求，双方签订的《丸悦商城海岸城店排烟及空调通风系统采购及安装合同》第五条第1项约定的竣工结算方法为“最终以竣工图的数量按实结算”。因此，原告以合同暂定价作为结算价，与合同约定不符。我方已按照竣工图按实审计确定工程价款为358，986.66元，并已于2014年6月30日发送给原告，但原告一直未予回复。现我方已付款项已超过合同约定应付款，故并不欠原告工程款。原告诉请工程增项款与实际不符，其关于违约金等其他诉请没有事实和法律依据。因原告延误工期以及擅自更换材料给我方造成了损失，故提起反诉，请求判令：1、反诉被告给付工期延误违约金34，000元，擅自更换材料违约金1万元，合计44，000元；2、反诉被告返还多支付的工程款35，085元；3、反诉被告承担本案交通费、律师费25，000元。

一审被告辩称

礴**司针对德**司一审反诉辩称：不同意德**司的反诉请求，德**司称我方延误工期不属实，工程已经依合同约定的工期完工。更换材料一事已有对方工地代表签字认可，故不存在擅自更换的事实。

一审法院查明

一审法院查明：原、被告于2014年3月24日签订《丸悦商场海岸城店排烟及空调通风系统采购及安装合同》，双方约定被告将其自案外人丸悦（无锡**限公司承揽的位于江苏省无锡市丸悦商城海岸城店排烟空调通风系统的采购及安装工程发包给原告。合同约定具体安装内容以附件清单及安装图纸为准，工期总计70天，暂定开工日期为2014年3月24日，暂定竣工日期为2014年5月31日，如未按期完工或未按期通过验收，原告支付合同总金额10%的工期违约金。合同约定总价（暂定价）为578，650元，最终以竣工图的数量按实结算，人工按江苏省2013定额，材料单价按乙方（原告）报价书。款项支付方式为订立合同时支付至合同暂定价的50%，中期审计检查合格后支付至暂定价的65%，工程结算审计后支付至合同审计价的95%，另5%为质保金。同时，被告指派望**为驻工地代表。关于违约责任，双方约定甲方（被告）未按合同约定支付工程款的，支付每日合同暂定价2%的款项作为违约金。如乙方（原告）原因造成工期延误，则乙方向甲方（被告）支付违约金5，000元，直至竣工验收合格时止。

另查，签订合同当日，被告的驻工地代表望**向原告出具案涉工程安装费及材料费使用清单，根据该清单记载，案涉工程排烟设备、空调设备、送排风系统及设备租用费、材料吊装费等合计578，650.4元。

再查，合同签订后，原告按照合同约定施工完毕。2014年5月31日，经被告驻工地代表望**签字确认，案涉工程共发生增加项目费用90，327元。2014年6月24日，原告向被告发出竣工结算书，并向被告主张结算工程款。同年6月28日，原、被告进行了工程竣工验收，并制作工程竣工验收记录表，载明各项工程经验收合格，竣工时间为2014年6月27日。

又查，被告于2014年5月21日支付原告工程款376，122.5元，现原告向被告主张剩余工程款未果，遂诉至一审法院。被告以现已多付原告工程款及原告存在延误工期及擅自更换材料等违约行为答辩并反诉之。

一审法院认为

一审法院认为，本案原、被告双方签订的《丸悦商场海岸城店排烟及空调通风系统采购及安装合同》及合同附件系双方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规效力性强制性规定，故该合同合法有效，依法对本案原、被告具有法律约束力。本案原、被告依法均应依据该合同的约定享有权利并履行义务。现双方对于案涉工程已经竣工验收及支付部分工程款并无争议，双方争议主要在于：第一，案涉工程的工程量及相应总价款的确定；第二，原告是否存在延误工期及擅自更换材料的行为并应承担违约责任。

对于工程量及相应工程价款，原告主张按照双方合同及附件确定的暂定价结合工程增加项目确定；被告主张应按照其提供的竣工图据实结算，且双方均未向一审法院申请进行工程造价鉴定。对此，虽然双方合同约定的合同总价578，650元为暂定价，但是，根据作为合同附件的安装费及材料费清单及经被告工地代表签字确认的增加项目签证单可以相互印证，足以证明工程总价款即为原合同暂定价578，650元加上增加项目费用90，327元，总计668，977元。被告辩称应当按照竣工图据实结算，但该竣工图系被告单方面制作，原告对其记载的工程量亦提出异议，故一审法院无法按照该竣工图认定被告主张的工程量属实。综合原、被告双方提供的证据，原告提供的证据具有较强的证明力，予以认定。现被告已支付工程款376，122.5元，扣除合同约定的质保金，被告尚拖欠剩余工程款263，922元。原告现主张被告支付该工程款，于法有据，予以支持。对于原告主张的逾期支付工程款违约金，虽有合同约定计算标准为每日合同暂定价的2%。因该标准过高，一审法院依法予以调整，被告承担的违约金以其欠付工程款的30%为宜，即79，176.6元。

对于原告是否延误了工期，根据已查明的事实，双方于2014年6月27日进行竣工验收，当日已超过合同约定的竣工日期。对此，原告称依合同约定已于2014年5月21日施工完毕，但因被告拖延致竣工验收时间延后。现原告仅能举证证明原告于2014年6月24日向被告发出了竣工结算书，可以认定原告已于当日施工完毕。故一审法院依法认定原告延误工期24天，并应当承担相应违约责任。根据案涉合同约定，被告应支付违约金33，932.5元。原、被告债务相抵，被告尚应给付原告309，166.1元。

对于被告主张原告擅自更换材料一节，根据被告工地代表签字确认的清单，可以认定更换材料一事已经被告认可，现被告主张原告擅自更换材料，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

被告亦主张由原告承担本案的律师费及交通费，但其在一审法院指定的举证期间内未能提供相应的证据，故一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、本诉被告德真电气技术（合**限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付本诉原告大连**限公司工程款263，922元，违约金79，176.6元，合计309，166.1元（已扣除反诉被告大连**限公司应给付反诉原告德真电气技术（合**限公司的违约金33，932.5元）；二、驳回本诉原告大连**限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告德真电气技术（合**限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7510元，反诉案件受理费2800元，其他诉讼费50元，保全费2590元，合计12，950元（原告已预付10，150元，被告已预付2800元），由原告负担2950元，由被告负担10，000元，被告将应给付原告的案件受理费及保全费7200元与前述工程款及违约金一并给付原告。

上诉人诉称

宣判后，德**司不服，上诉至本院。其上诉请求为：1.撤销原判第一项中德**司给付礴**司工程款263，922元和违约金79，176.6元内容；2.改判驳回礴**司的一审诉讼请求；3.判决礴**司返还德**司多付的工程款35，085元。其主要上诉事实及理由为：双方合同约定的最终以竣工图的数量按实结算，望**作为德**司的工地代表，没有签证工程价款的决定权，德**司工地代表望**与礴**司恶意串通，礴**司提供望**签署的增量签证价90，327元，没有法律效力。合同约定付款前需要依据竣工图的数量按实进行结算审计，竣工图虽然是德**司制作的，但如礴**司不认可，可以拿出自己制作的竣工图进行对比，也可以与施工现场进行比对，一审法院排除以竣工图按实结算明显错误。工程竣工时间应以工程竣工验收记录表记载的时间2014年6月27日为准。2014年6月24日，礴**司向德**司发出竣工结算书，主张按暂定价＋签证（虚假）结算，6月30日，德**司按合同约定，将竣工图电子版以及根据竣工图所作的工程造价审计结论电子版，以电子邮件发送给礴**司，礴**司在庭审中也认可，一审认定工程完工时间为2014年6月24日是错误的。德**司要求按照竣工图结算遭到礴**司拒绝时，应由礴**司承担工程造价鉴定的责任。本案工程2014年6月28日竣工，截止一审判决日期2014年11月21日，不足5个月，即使按照一审判决认定欠剩余工程款263，922元，一审判决30%违约金79，176.6元，是银行同期贷款利率的12倍，显然过高。

被上诉人辩称

礴**司二审辩称，不同意德**司的上诉请求，同意一审判决。

本院查明

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，德**司与礴**司于2014年3月24日签订的《丸悦商场海岸城店排烟及空调通风系统采购及安装合同》中约定，德**司指派望**为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查、办理验收、变更、登记手续和其他事宜。

合同附件排烟及空调通风系统安装费用及材料使用清单表中载明工程含税价款为578，650.40元，在该报价表的下方记载此报价按照图纸设计为准中途可能会产生爬高增加部分最终以实际测量为准。

2014年5月12日，礴**司给德**司开具了5张增值税发票总金额为578，650元，德**司对该5张发票的真实性无异议。

本院查明的上述事实有《丸悦商场海岸城店排烟及空调通风系统采购及安装合同》、一、二审庭审笔录等在案为凭，业经本院审查，可以采信。

本院认为

本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，德**司与礴**司在合同中约定德**司的驻工地代表为望**，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查、办理验收、变更、登记手续和其他事宜。通常情况下合同履行的内容包括合同权利和义务，而德**司在本案中最基本的合同义务应为确认工程量、工程款和支付工程款，从前述合同约定可以看出望**作为德**司的代表负责履行德**司与礴**司签订的合同，因此，望**有权代表德**司确认工程量和工程增量及价款，故德**司主张望**无权代表其确认工程量和工程增量价款，无充分事实根据和法律依据，其该上诉理由，本院不予采信。由于双方于2014年6月28日对案涉工程进行了竣工验收，德**司的法定代表人程*在案涉工程竣工验收记录表上签字确认，在该验收记录表上记载工程量为建筑面积约3254平方米，与双方签订的合同中载明的工程量一致，合同中虽约定工程价款暂定为578，650元，合同附件报价明细表中载明含税工程价款为578，650.40元，在该报价表的下方记载此报价按照图纸设计为准中途可能会产生爬高增加部分最终以实际测量为准，且该报价表中清楚明确的记载了案涉工程应施工完成的项目以及价款构成，德**司亦未提供充分证据证明礴**司未按照合同约定内容进行施工，从而存在减少工程量的情形，相反，从现有证据看，案涉工程存在工程增量。礴**司于2014年5月12日给德**司开具了合同约定价款578，650元的税务发票，德**司对该发票的真实性无异议，诉讼中，其自认已经使用了其中四张发票为合同金额的65%合计376，122.50元，尚有86，527.50元在其公司财务挂账，其中一张11.6万元发票没有使用，由其公司暂时保管，但并未提供充分证据证明其未全部使用，不仅如此，德**司于2014年5月21日向礴**司支付工程款376，122.50元，因此，德**司接受使用礴**司前述发票及其后的付款行为表明其对于合同约定的价款578，650元是认可的。此外，庭审中，德**司主张的工程竣工图系其单方制作，礴**司不予认可，在此情况下，一审法院释明德**司是否申请工程造价鉴定，德**司明确表示不申请鉴定，且亦未提供其他充分证据证明案涉工程的价款。据此，可以认定合同约定的暂定工程价款578，650元为礴**司实际完成的案涉工程价款，故一审法院依据现有的证据，判决德**司承担相应的给付工程欠款责任并无不妥，本院予以确认。

关于德**司主张其工地代表望**没有签证工程价款的决定权，其与礴**司恶意串通签署的增量签证价90，327元没有法律效力一节，本院认为，如前所述，根据双方合同约定，望**作为德**司的代表负责履行德**司与礴**司签订的合同，望**有权代表德**司确认工程量和工程增项包括工程签证价款，德**司未能提供望**与礴**司恶意串通的充分证据证明其主张。二审中，德**司虽然提交了望**与礴**司的法定代表人刘*QQ网上对话截图的证据材料，拟证明望**与刘*串通工程报价，但刘*本人亲自参加了庭审，对此明确予以否认，且从该QQ对话截图的信息看，亦不足以证明该对话系刘*本人与望**的对话，德**司亦未能提供其他充分有效证据证明其主张，应承担举证不能的责任。故德**司该主张无充分事实根据和法律依据，本院不予采信。

关于德**司主张礴**司返还多付的工程款35，085元一节，本院认为，从现有的证据看，德**司应向礴**司支付工程欠款，故德**司该主张无充分事实根据和法律依据，本院不予支持。

关于德**司主张违约金过高一节，本院认为，一审法院认定礴涵公司延误工期存在违约行为，并判决礴涵公司承担逾期完工违约金33，932.50元，但礴涵公司并未就此提起上诉，表明其认可一审判决，本院对此予以维持。双方合同约定如德**司未按合同约定支付工程款则每逾期一日按合同暂定价的2%支付违约金，由于违约金具有惩罚违约行为和弥补损失的功能，礴涵公司未提供充分证据证明其存在其他损失，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从工程实际交付之日计付，案涉工程于2014年6月27日竣工验收，德**司在一审庭审中明确表示对案涉工程质量没有异议，一审法院判决德**司承担未付合同价款30%的违约金79，176.6元过高，德**司主张违约金过高，合理部分，本院予以支持，本院酌定参照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息，由德**司承担工程欠款利息的责任，即自2014年6月27日起至判决确定的给付之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率以263，922元（578，650元＋90，327元-376，122.5元-578，650元×5%）为基数计算利息。

综上所述，德**司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第5601号民事判决第二、三项；

二、变更大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第5601号民事判决第一项为：德真电气技术（合**限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付大连**限公司工程欠款263，922元及利息（自2014年6月27日起至本判决确定的给付之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、大连**限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付*真电气技术（合**限公司逾期完工违约金33，932.50元；

四、驳回大连**限公司其他诉讼请求；

五、驳回德真电气技术（合**限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12，950元，二审案件受理费6973元，合计19，923元（礴**司已预付10，150元，德**司已预付9773元），由上诉人德**司负担16，973元，由被上诉人礴**司负担2950元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十一日