上诉人**程有限公司与被上诉人**制造有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省**人民法院作出的（2012）站民一初字第00646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**程有限公司的委托代理人刘**、刘*，被上诉人**制造有限公司的委托代理人邓**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2008年4月8日，原、被告双方签订了一份建设工程施工合同。原告于2008年5月起承建被告的2#厂房工程，工程内容为：“2#厂房，工程地址营口市站前工业园区，排架3981平方米”。工程质量标准，按国家有关要求标准及图纸要求，工程总造价为人民币4，761.276.00元”。同时，双方对质量保修期约定为：“屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。装修工程为两年。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担”。另外，双方约定的其他工程质量保修事项：“如遇暖气、给排水管道渗漏、接到原告通知，被告必须立即自行现场进行维修”。该工程于2008年10月25日竣工，2009年10月10日原、被告双方以《工程（决）算书总表》进行工程结算，该工程总造价4，888.499.04元扣除业主钢材款47，880.00元、业主垫付统筹款95，550.00元、被告垫付定额测定费5，250.00元后，双方确认工程决算总金额为4，720.000.00元。被告支付部分工程款后，尚欠工程款714，028.50元。双方于2009年10月16日达成工程还款协议书，该协议书约定：“一、被告于2009年10月31日前支付30万元。二、于2009年11月中旬付20万元，余款月末前结清。三、如被告违约，承担剩余工程款，按同期向银行贷款利率支付利息作为违约赔偿金”。还款协议签订后，被告于2009年12月30日支付给原告工程款50，000.00元，2010年2月5日支付给原告工程款50，000.00元，2010年6月3日支付给原告工程款100，000.00元，2010年8月31日支付给原告工程款50，000.00元、2010年5月28日支付给原告工程款100，000.00元，共计支付工程款350，000.00万元，被告未扣除原告质量保证金，现被告仍欠原告工程款364，028.50元，原告于2010年9月17日诉至法院。

原告施工完毕且经工程验收后，并未给被告方开具完税发票、亦未向被告移交此工程相关的工程档案。庭审中，原告要求被告给付工程款及逾期利息。被告以工程款应为304，504.50元为由拒绝给付，并以工程质量问题对原告提出反诉，要求被告给付维修费等600，000.00万元。原告不同意被告的反诉请求。

2012年8月20日，经被告营口**造有限公司申请，申请对原告所施工的屋面防水工程是否存在工程质量问题进行鉴定。2012年11月29日，大连理**定中心出具大工鉴字（2012）第G015号《鉴定意见书》，该鉴定意见内容为：“本次鉴定通过对可能造成漏水的原因进行分析判断，最终确定营口富**造有限公司2#厂房屋面漏水的原因如下：一、雨水管实测内径80mm，小于设计要求100mm，说明施工单位未能按照雨水管设计要求采购与施工。二、雨水管上面未做87型雨水斗与之连接，也与设计要求严重不符。三、施工过程中，局部卷材收头处与基层粘结不够牢固，封口不严，也会引起屋面局部漏水。综上所述，营口富**造有限公司2#厂房屋面防水工程未完全按照设计图纸进行施工，存在雨水管直径偏小、未作相应的87型雨水斗、局部卷材收头处与基层粘结不牢等问题，因此该项房屋防水工程存在施工问题，工程质量不合格。”被告向大连理**定中心预交鉴定费60，000.00元。

2013年11月4日，被告营口**造有限公司以“《司法鉴定意见书》结论是存在三点问题导致漏水，发现直接影响防水效果的屋面防水保护层承建商并没有施工，而设计图纸中是有该项设计的”为由，要求大连理**定中心对“防水保护层是否施工这项内容”予以补充鉴定。2013年11月12日，大连理**定中心出示《关于大工鉴字（2012）第G015号司法鉴定意见书的补充说明》进行答复，该说明内容为“此屋面防护层施工内容为设计图纸明确要求的施工事项，已出具的大工鉴字（2012）第G015号司法鉴定意见书，“未完全按照设计图纸进行施工”的含义，已包含设计图纸的此项要求”。2013年12月4日，被告富焓自动化锅炉**公司对本案不合格工程予以造价评估申请。2013年12月23日，营口意达**责任公司出具营意达**（2013）5002号《营口富焓自动化锅炉**公司2#厂房屋面防水修复工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：“工程造价鉴定计算后金额为409，945.23元”。被告向营口意达**责任公司预交造价鉴定费12，000.00元。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同合法有效，且已实际施工完成。该工程竣工后，双方最终确认被告尚欠原告工程款364，028.50元，现原告主张被告给付余款，本院予以支持。关于原告所主张的逾期利息一节，因原告工程存在质量问题一直没有解决及在质保期内，本院不予支持。被告对原告施工的工程质量问题提出反诉，经大连理**定中心出具大工鉴字（2012）第G015号《鉴定意见书》确认原告所施工的2#厂房屋面防水工程质量不合格，又经营口意达工程造价咨询有限责任公司出具营意达**（2013）5002号《营口富**造有限公司2#厂房屋面防水修复工程造价鉴定报告》确定不合格工程修复工程造价金额为409，945.23元，因此本院以工程造价鉴定结论为依据，对被告反诉请求本院予以支持。鉴于原告施工完毕且经工程验收后，并未给被告方开具完税发票、亦未向被告移交此工程相关的工程档案，被告反诉要求原告为其开具完税发票、移交建筑施工档案，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条之规定，据此判决如下：一、被告营口**造有限公司给付原告辽宁震**限公司工程款人民币三十六万四千零二十八元。二、上述款项被告于判决生效后十日内给付，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。三、原告（反诉被告）辽宁震**限公司赔偿被告（反诉原告）营口富**造有限公司维修款人民币四十万零九千九百四十五元二角三分。四、上述第三款项于判决生效后十日内给付，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。五、原告（反诉被告）辽宁震**限公司于判决生效起十日内为被告（反诉原告）营口富**造有限公司涉及2#厂房工程的开具完税发票。六、原告（反诉被告）辽宁震**限公司于判决生效起十日内向被告（反诉原告）营口富**造有限公司交付涉及2#厂房工程的有关建筑工程档案。案件受理费六千七百六十元、保全费二千五百二十元由被告承担，原告已预交本院，由被告给付原告。反诉费九千八百元、鉴定费六万元、评估费一万二千元由原告（反诉被告）承担。反诉费被告（反诉原告）已预交本院，由原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）。判后，辽宁震**限公司不服向本院提起上诉，其理由是：一、被上诉人在本案重审中申请鉴定以及站前区人民法院受理鉴定申请、组织鉴定的行为违反法律规定，鉴定意见与事实不符，判令上诉人赔偿被上诉人维修款无事实及法律依据。本案重审中被上诉人申请鉴定，进而得到“大工鉴字（2012）第G015号《鉴定意见书》”、“营意达**（2013）5002号《营口富**造有限公司2#厂房屋面防水修复工程造价鉴定报告》”两份鉴定意见。上诉人认为，被上诉人在本案重审中申请鉴定以及站前区法院受理被上诉人的鉴定申请是不符合法律规定的。理由如下：1．辽宁震**限公司曾在2010年起诉营口富**造有限公司拖欠工程款（原一审案号为（2010）站民一初字第00765号），此案已于2011年10月20日审理终结，依法判令被告营口**造有限公司给付原告辽宁震**限公司工程款364028.5元及利息。庭审中辽宁震**限公司举证有双方签订的建设工程施工合同书、工程竣工验收报告、工程决算书及被告为原告出具的工程还款协议书，事实清楚，证据充分。现此案发回重审，被上诉人向站前区法院提出屋面防水工程质量鉴定申请及工程造价鉴定。**法院受理申请后，委托相关单位进行鉴定，认定上诉人承建的工程在屋面防水施工中存在质量问题，且做出了造价鉴定意见。本案在原一审审理过程中，被上诉人并未对工程质量提出鉴定申请。当时的情况是工程已竣工且验收合格，根据我国《民事诉讼法》及站前区法院举证通知书中的规定，当事人申请鉴定应在举证期限内提出。因此，如果被上诉人认为工程存在质量问题，提出鉴定申请的时间应在此案原一审的举证期限内。而被上诉人在当时没有提出质量鉴定申请，现此案重审距当时一审已过去两年多时间，因此被上诉人在重审中才提出质量鉴定申请显然不符合法定程序。这期间被上诉人一直在使用此厂房，在这种情况下提出的质量鉴定申请和在原审举证期限内提出质量鉴定申请所依据的客观环境已经不同。本案原一审中被上诉人只提出屋面与墙壁接触处出现漏水点，而且还没有举证证明（原一审判决有记载），而在重审过程中被上诉人提出了“屋面防水整体不合格”的说法，在反诉中要求上诉人承担的是“屋面防水重做”的工程款。很明显，被上诉人明知道此时屋面的情况与两年前案件一审时是不同的，而故意在重审中提出鉴定申请，为的就是讨要不合理的，所谓的“屋面重做工程款”。大连理**定中心在“大工鉴字（2012）第G015号《鉴定意见书》”中称“屋面实地踏勘时双方当事人均到场”，而真实情况是在对屋面进行实地踏勘鉴定过程中没有我公司参加，鉴定部门编造事实。鉴定部门此时鉴定所“踏勘”到的屋面情况和2010年时的屋面情况不可能一样。被上诉人在原一审中都自称2010年时屋面出现的是漏水点，而现在得出的鉴定意见是“屋面防水工程质量不合格”。“出现漏水点”和“屋面防水工程质量不合格”很明显不是一个概念，被上诉人在原一审中不申请鉴定，放弃权利，而在重审中客观情况已经发生改变的情况下又申请鉴定，即使现在得出了鉴定意见，这种质量鉴定意见也是没有事实依据、违反法定程序的，应是违法的、无效的，而以质量鉴定意见为依据的造价鉴定意见因没有事实依据，也应是无效的。因此，要求上诉人赔偿被上诉人维修款是没有事实和法律依据的。2。**法院受理被上诉人鉴定申请且委托鉴定的行为违反我国《建筑法》及《房屋建筑工程质量保修办法》的规定根据我国《建筑法》第六十二条“建筑工程实行质量保修制度，建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由**务院规定。”及我国**设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》第三条第1款：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。”、第八条：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”的规定可以看出，我国法律及行政法规已经明确建筑工程在竣工验收合格后如出现质量问题属于保修维修范畴的这一法定原则。上诉人承建的“富**司2#厂房”工程早已竣工通过验收，因此，如果被上诉人认为屋面防水工程存在质量问题，应及时向我公司反映，如果问题确实存在，应由我公司进行维修。所以被上诉人现在申请对工程质量进行鉴定没有法律依据，确属违法。**法院受理质量鉴定申请且委托其他单位进行鉴定的做法也违背了我国《建筑法》及《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，因此我公司不承认站前区法院在本案重审中组织的质量鉴定及造价鉴定，在违法条件下得到的鉴定意见也应为无效。二、关于上诉人承建的“富**司2#厂房”工程1．我公司为被上诉人建设的工程早已竣工且验收合格，足以证明施工是符合合同约定的，不存在质量问题。2．我公司2010年诉被上诉人一案中，被上诉人没有在法定期限内提出质量鉴定申请，足以证明其放弃申请鉴定的权利，认可工程质量。3。假设工程现在出现了质量问题，在已经竣工验收合格之后，也应属于维修的范畴。上诉人在2009年曾2次接到过被上诉人反映屋顶渗水的通知，随即派员去维修。2010年夏季上诉人又接到被上诉人反映屋顶渗水的通知，上诉人派工作人员去查看维修，但到被上诉人公司后其公司一位女负责人（被上诉人法定代表人妻子）辱骂上诉人派去的维修人员，拒绝查看维修（上诉人已举证证明）。随后多次出现此种情况，被上诉人多次称屋面渗水却多次阻拦上诉人维修人员查看维修。一直到被上诉人重审申请鉴定之前，“富**司2#厂房”屋顶夏季积水，冬季上冻，如此反复多次冻融导致屋顶破损程度加重。因此，即使屋面现在出现漏水面积扩大、破损程度加重的情况也是因为被上诉人不配合上诉人工作导致的，被上诉人故意拒绝正常的维修，由此产生的一切责任应由被上诉人自行承担。综上所述，被上诉人在本案重审中申请鉴定以及站前区人民法院受理鉴定申请、组织鉴定的行为违反法律规定，鉴定意见与事实不符。上诉人承建的“富**司2#厂房”工程早已竣工通过验收，判令上诉人赔偿被上诉人维修款无事实及法律依据。因此，请求二审法院依法撤销（2012）站民一初字第00646号判决书第（三）、（四）项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人**制造有限公司答辩称：原审判决事实清楚证据充分，法律适用正确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉方的上诉请求。第一、重审中答辩方是否有权请求法院对工程质量是否合格予以司法鉴定，以及原审法院受理鉴定申请是否合法的问题1、营**级法院（2012）营民一终字第152号《裁定书》将本案发回重审的理由是原审认定事实不清，证据不足，即因为答辩方在反诉中提出了工程质量不合格的诉请，但是原审法院第00765号判决书中对此问题却没有予以核实查明，导致错误判决此案。根据152号《裁定书》可以看出工程质量是否合格是本案不能回避的关键问题，152号案件的主审法官为了查清事实，特意到现场查看漏水情况，当时正逢雨过，厂房内有滴水不断，竟30多处漏水点，这是此案发回重审的事实基础。2、答辩方不同意上诉方“故意在时间长久后的原审中才提出司法鉴定”的观点，因为上诉方擅自改变设计要求，偷工减料的施工行为，不可能因为时间的久远而改变，答辩方认为，这个问题和时间长久建筑材料可能老化，不是一个概念。司法鉴定意见有三项，其中两项是与设计严重不符，一项是施工问题，所以答辩方认为，上诉方将施工问题与擅自改变设计问题予以混淆是错误的。3、答辩方并不是在重审中才提出司法鉴定申请，早在中级法院152号案件审理期间，即2012年3月19日已经书面提交司法鉴定书，因为厂房经过上诉方几次维修，漏水现象越修越重，外面下大雨，里面下小雨，厂房内工人不得不穿着水靴带电工作，曾经一个工人因为躲着雨水被绊倒，脚部肌腱被钢板伤断，给答辩方造成巨大经济损失。4、《证据规定》中对重审中举证期限问题没有明确规定，但是最**法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知法*（2008）42号有相关的司法解释，第九条“关于发回重审案件举证期限问题。发回重审的案件，第一审人民法院在重新审理时，可以结合案件的具体情况和发回重审的原因等情况，酌情确定举证期限。这说明确定重审案件的举证期间，是根据发回重审的原因确定的。答辩方认为，本案要想查明事实，只用通过司法鉴定，不解决这个纷争不下的问题，将永远地累诉不断，所以原审法院受理司法鉴定申请，是对案件事实的尊重，且完全符合法律规定。5、第一次司法鉴定机构探勘现场时，上诉方派人参加过，但是第二次补充鉴定再次踏勘现场时，法院合法通知其参加，上诉方拒绝到场，这个问题可以核实重审主审法官。6、建筑工程具有法定的质保期，这个规定是约束施工单位在这个期间内对工程质量无偿维修，而本案厂房出现漏水问题已经不是维修能解决的，因为未作“女儿墙”导致雨水窝在屋面流不下去，这是擅自改变设计造成的，只有重新拆除后重新施工，所以答辩方不能接受维修的观点。第二，工程已经验收是否表明工程合格的问题1、通过查找厂房施工档案，我方发现上诉方存档的《屋面部分工程报验审核表》是虚假的，因为上诉方是以工程合格为由报验的，所以屋面工程验收合格的结论是虚假、不真实的，不能依此确定工程质量合格，更不能推定我方认可质量合格。2、答辩方确实与上诉方发生过争执，这是因为上诉方历次维修都不见效果，最后一次见面时，上诉方为了减少维修费用不同意答辩方彻底解决问题的要求。因为工人们整天提心吊胆的带电工作，答辩方怎么可能故意拖延时间拒绝维修。综上，请求二审法院依据案件基本事实，驳回上诉请求，维持原判。

本院查明

本院审理查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为

本院认为，被上诉人接收被上诉人所建房屋后，经雨后发现房盖漏水，即找上诉人维修，但上诉人二次维修后仍未修复好，被上诉人拒绝支付工程款，双方产生纠纷。在本案诉讼中，被上诉人认为上诉人之所以没有维修好，是工程质量存在问题，不是维修即能解决的问题，遂向原审法院申请对该房屋防水工程质量进行鉴定，原审人民法院认为被上诉人的请求合理，应予以鉴定。经鉴定，上诉人所建的房盖防水工程质量不合格。上诉人以该工程已竣工通过验收，该鉴定报告不能作为本案的证据使用的上诉请求没有法律依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6760元，由上诉人**程有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十五日