刘**与沈阳海**板有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

原审原告刘**与原审被告沈阳海**板有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭县人民法院于2014年7月21日作出（2013）铁县民一初字第45号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人吕*、被上诉人刘**的委托代理人牛春豹到庭参加诉讼。

一审原告诉称

原告刘**一审诉称：2012年6月8日，我与被**公司签订了《工程承包合同》，约定由被告承建我位于辽宁省沈阳市康平县的康平鸡场屋面工程；被告按合同约定提供钢架、檩条、彩板和苯板；合同价款1322412元。现在被告已经建设完毕。原告给付被告工程款1322412元。但因为被告没有按约定使用建筑材料，构成违约，现诉至人民法院请求判令被告按约定的材料质量重建。诉讼法由被告承担。

一审被告辩称

被告沈阳海**板有限公司一审辩称：原告所述工程量及合同价款情况属实。我公司是按照合同约定使用的建筑材料，原告提供的合同中关于建筑材料的约定不属实，我公司不存在违约，因此，请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年6月28日，原告刘**与被**公司签订了《工程承包合同》，约定由被告承建原告位于辽宁省沈阳市康平县的康平鸡场屋面工程，建筑面积共9868.75平方米；材料：钢架采用HN200＊100＊5.5＊8型钢（产地鞍山）、檩条采用C160＊50＊20＊2.5（＋-0.2）（产地天津）、彩板v960＊100厚0.5／0.3（彩板厚度＋-0.2）、苯板10kg／立方米（产地天津）；合同价款1322412元。现被告已经建设完毕，原告已经给付被告工程款。2013年4月15日，经铁岭市产品质量司法鉴定所鉴定，被告使用的彩板和苯板规格不符合合同约定的标准，原告支出鉴定费15000元。2014年6月26日，经辽宁寰禹**限责任公司鉴定：彩板厚度差异差价款为40766.39元、苯板密度差异差价款为93180.32元、檩条厚度差价52236元，钢架差价款为8182元，原告支出鉴定费5000元。

一审法院认为

原审法院认为：依据我国《合同法》规定，合同应当全面履行。原告与被告签订的《工程承包合同》，是在平等自愿基础上签订的，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。被告在施工过程中，没有按照合同约定使用建筑材料，已构成违约，依法应当承担违约责任。因被告施工已经基本完毕，如果重建会过分加重被告的责任负担，且被告的违约非属于根本性违约，只属于一般性违约。因此，原告要求被告重建的主张，不符合合同法立法目的，本院不予支持。但被告应当按照其违约情形减少收取合同价款，并赔偿原告因此受到的经济损失，因此，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院应予支持。关于原告主张的钢架产地不同要求被告赔偿钢架差价款一节，因经过鉴定无法确认被告使用的钢架不是产自鞍钢，故原告要求的被告赔偿钢架差价款的请求，本院不予支持。关于被告辩称原告提供的合同文本中对于建筑材料的约定不属实一节，因被告没有提供相反证据，本院不予采信。关于被告辩称鉴定结论和评估报告及鉴定费收据均不能作为证据使用一节，因被告没有提供相反证据证明其主张成立，本院不予采信。综上，原告的合法损失：彩板厚度差异差价款为40766.39元、苯板密度差异差价款为93180.32元、檩条厚度差价52236元，鉴定费20000元，合计206182.71元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《最**法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳海**板有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失206182.71元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费4516元，由被告负担4396元，由原告刘**自行负担120元。

沈阳海**有限公司的上诉请求和理由是：撤销原判，改判上诉人没有违约，不承担任何赔偿责任。理由是上诉人没有违约行为，被上诉人没有全部给付上诉人工程款，原审法院认定事实错误。铁岭市产品质量司法鉴定所鉴定报告的鉴定报告、依据及结果错误。上诉人没有接到任何书面鉴定通知，没有实际参加鉴定过程，鉴定的依据、标准及取材是不公正的，不科学的。辽宁寰宇**有限公司的鉴定报告在鉴定程序、依据及结果均错误，没有任何权威性、公正性及科学性。原审法院适用法律错误违反法定程序。

本院认为

本院认为：原审法院认定事实不清，程序存在不当之处。原审认定被上诉人已给付上诉人工程款1322412元依据不足。上诉人否认已给付工程款数额，卷宗也没有相关证据材料予以证明。辽宁寰宇**有限公司作出的鉴定报告同时又陈述“由于该咨询服务的特殊性，本咨询服务结果需原告、被告协商酌情使用。”该报告是否存在自身否认其权威性、客观性的情况，应由该鉴定事务所作出补充说明。依据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第156条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”被上诉人增加诉讼请求与上诉人提出反诉，均在法庭辩论结束前提出，一审仅准许被上诉人增加诉讼请求，不同意上诉人提出反诉，程序不当。同时被上诉人变更上诉请求，上诉人要求给付举证期限，原审不予准许，程序也存在不当之处。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销铁岭县人民法院（2013）铁县民一初字第45号民事判决；

二、发回铁岭县人民法院重审。

二审案件受理费4516元，退给上诉人沈阳海**板有限公司。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日