马**、刘**、吉大建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马**、上诉人刘**与被上诉**工程公司（以下简称吉大建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，长春市朝阳区人民法院于2006年5月20日作出（2006）朝民初字第454号民事判决，吉大建筑公司不服，上诉至本院，本院作出（2006）长民一终字第564号民事裁定，撤销原判，发回重审。发回重审后，长春市朝阳区人民法院于2010年6月23日作出（2006）朝民重字第141号民事判决，吉大建筑公司、刘**均不服，分别上诉至本院，本院作出（2011）长民一终字第56号民事裁定，撤销原判，发回重审。长春市朝阳区人民法院于2014年2月20日作出（2011）朝民重字第35号民事判决，马**、刘**均不服，又向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马**及其委托代理人刘**，上诉人刘**及其委托代理人柴兴国，被上**筑公司委托代理人田**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

马**一审重审诉称：2004年6月15日吉**公司将吉大附中改建项目分包给吉**公司所属第一项目部，该工程由刘**负责垫资施工建设。2004年7月9日，吉**公司又将吉林大**生宿舍外墙立面改建工程交与马**负责垫资建设，工程价款90万。2004年8月10日吉**公司将吉**学南校区浴池新建工程交与马**负责垫资承建，工程价款是1723303元。上述三项工程于2004年11月末经验收合格，交付使用。2005年5月19日在吉**公司主持下，马**与刘**签订协议：1.吉大附中改建工程属于刘**承建，工程款归刘**所有；2.吉大女子公寓和吉大浴池由马**承建，工程款归马**所有。马**承建的两项工程吉**公司已付100万，扣除工程内装修和两项工程税金，尚欠马**工程款1373303元至今尚未给付，故诉讼来院，要求吉**公司给付马**工程款1373303元及利息。

刘**一审重审诉称：1.刘**是本案的实际施工人，与马**系合伙施工关系，这是本案的基本事实，刘**自2004年6月15日到2004年8月10日，先后与吉大建筑公司签订了三份施工合同，并且由刘**直接与吉大建筑公司结算，双方结算后由合伙人之间按照双方协议进行分配；2.不存在马**为刘**垫付工程款的问题。3.本案已经查明的基本事实是总工程款4514298元，其中刘**承建的附中改造工程为1890995元，马**承建的新民校区女宿舍工程90万，承建的吉大南校区浴池工程款1723303元，合计两项工程款为2623303元，扣除马**应承担的税费和外围工程354900元，马**应该得到的工程款为2268403元；4.经会计师事务所审计，马**已经收到工程款221万，还欠马**工程款58403元，由此可见，马**起诉吉大建筑公司给付137余万元的事实不成立。因此诉请吉大建筑公司给付刘**尚欠工程款92万元。

一审被告辩称

吉**公司一审重审辩称：本案的法律关系的实质，是马**和刘**之间系合伙关系，刘**是吉**公司承建吉**学三项工程的实际施工人，审理本案实际上依据的法律是最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释，也就是说吉**公司在欠付刘**工程款范围内承担义务，至于马**所述刘**系吉**公司工作人员与事实不符，刘**的身份就是吉**公司的实际施工人，马**与吉**公司之间不存在权利义务关系，吉**公司从未与马**签订合同，马**起诉吉**公司诉讼主体错误，马**与刘**签订的协议吉**公司从未参与，故根据合同的相对性请求法院驳回马**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院重审查明：2004年吉**学对校区改建和新建，将三项工程承包给吉**公司。2004年6月、7月、8月刘**以吉**公司所属第一项目部名义与吉**公司签订《吉**学子弟中学接层改建工程》（以下简称附中改建工程）、《吉**学新民校区女生宿舍外墙立体改建工程》（以下简称女寝改建工程）、《吉**学南区浴池新建改建工程》（以下简称大学城浴池工程）三份承包合同，在三份合同的署名处发包方为吉**公司盖章，承包方为吉**公司第一项目部，承包人处由刘**签字，该三项工程由马**和刘**合伙施工完成，于2004年底验收合格，并2006年9月25日作出决算，总计工程款4514298元，其中附中改建价款为1890995元、女寝改建价款为900000万元、大学城浴池工程价款为1723303元。2005年5月19日马**与刘**签订拆伙协议，约定附中改建工程款归刘**所有，女寝改建工程款和大学城浴池工程款归马**所有，并承担一切后果。工程划分完毕后各自履行刘**与吉**学建筑公司签订的协议所包含内容的一切债权债务，合同履行期间，工程所发生的一切费用和质量事故，各自负责任，刘**与马**财务独立。另查明，吉**公司第一项目部没有工商登记，不存在该机构。在本案审理中，经马**申请，本院委托吉林**事务所对三项工程的资金支付情况进行鉴定，该鉴定结论显示，自2004年至2006年吉**公司共支付给刘**、马**合计3513659元，通过刘**确认直接转帐支付给马**2210000元，直接给付刘**1303659.72。三项工程共计提营业税及附加共计148971.87元，扣除税金，尚欠马**和刘**851667.13元。

一审法院认为

原审法院重审认为：（一）关于案件的主体问题。1.马**的主体资格问题。吉**公司以合同的相对性原则抗辩，认为马**主体不适格。本院认为，吉**公司提出的合同相对性符合合同法的一般性原则，但是对于本案，抗辩理由不成立。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，实际施工人可以起诉转包人。在本案中，马**与刘**合伙施工，完成了吉**校区改造的三项工程，在改建过程中和改建完毕后，吉**公司根据刘**的指定直接向马**转账支付工程款，说明吉**公司对马**实际施工人的身份无异议，可以认定马**是三项工程的实际施工人。因此虽然马**与吉**公司没有签订施工合同，但仍然有权利以原告身份起诉。2.关于刘**的诉讼主体问题。刘**申请以有独立请求权的第三人参加诉讼，并缴纳了诉讼费用，本院予以认可。综上所述，马**是实际施工人，刘**既是实际施工人，也是转包合同的承包人，因此他们请求吉**公司支付工程款的诉讼请求应予支持。（二）关于刘**与吉**公司签订三个合同效力问题。该合同承包人署名为刘**，且刘**与马**合伙已经完成了合同约定的工程，并经验收合格。该三份合同不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为有效。（三）关于认定吉**公司尚欠马**及刘**工程款数额的依据。2006年9月25日，吉**公司与刘**签订了对账单，通过对账确认吉**公司尚欠工程款817759.99元，马**、刘**、吉**公司对此均有异议。后经马**申请鉴定，由吉林**师事务所作出了司法会计鉴定书，该鉴定书是当事人申请，并共同选定中介机构，经法院委托作出的，在马**、刘**、吉**公司对欠付工程款的数额无法达成一致的情况下，欠付工程款的数额应当以司法会计鉴定书认定的数额为准。该份鉴定书显示，截止到2006年末，吉**公司共付给刘**和马**工程款2813259元，人工费700400元。其中给马**工程款2210000元，给刘**工程款及人工费1303659元。关于本案税费承担问题，应当本着公平的原则，按照工程款的比例分担。即大学城浴池营业税金及附加56869元由马**承担，附中改建和女寝改造营业税及附加92102.84元应当按照工程款比例承担：刘**承担数额为1890995÷（1890995＋900000）×92102.84u003d62402.84元，剩余29699元由马**承担。综上，三项工程总计工程款4514298元，根据马**和刘**拆伙协议，其中附中改建价款为1890995元归刘**所有，女寝改建价款为900000元、大学城浴池工程价款为1723303元共计2623303归马**所有。吉**公司尚欠马**工程款为2623303（工程款总数）-2210000（已付工程款）-56869（大学城浴池税款）-29700（女寝税款）u003d326734元，尚欠刘**工程款1890995-1303659（已支付）-62402.87（应付税款）u003d524933.13元。关于马**与刘**合伙期间的纠纷，可另行告诉。（四）关于工程款利息计算问题，根据《最**法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定，由于刘**及马**没有提供工程交付时间的证据，因此利息应当从2006年9月25日刘**与吉**公司签订对账单之日起，计算至本判决生效时止。综上，经该院2014年第1次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，判决：一、吉**公司在本判决生效之日起立即给付马**工程款326734元及利息（利息自2006年9月25日起至本判决生效之日止按中**银行同期同类贷款利率计算）。二、吉**公司在本判决生效后立即给付刘**工程款524933.13元及利息（利息自2006年9月25日起至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回马**和刘**的其他诉讼请求。案件受理费28877元由吉**公司承担10862.16元，由马**承担12861.65元，由刘**承担5153.19元。财产保全费7750元及鉴定费40000元均由吉**公司承担。

上诉人诉称

宣判后，马**与刘**均不服，分别向本院提起上诉，马**上诉请求与理由为：1.原审判决程序严重违法，原审法院追加刘**为有独立请求第三人程序违法，原审判决中没有当事人的质证意见；2.原审判决认定事实错误，原审判决混淆了给付马**二项工程款的事实。吉大附中改建工程、吉大新民校区女寝改建工程、吉大南校浴池改建这三项工程全部因为刘**与吉**公司关系靠，以第一项目部名义承包后转包给马**全额垫资施工建设。2005年5月15日马**与刘**签订的三项工程划分协议，第一项吉大附中改建工程1890995元工程款中，根据原审法院依据委托吉林**事务所做出的司法鉴定书中：2004年度吉**公司直接拨付给马**吉大附中改建工程款792310.70元。2004年度和2005年度直接转给马**吉大附中改造及女寝改造工程款七笔为787689.30元。这完全说明马**为刘**垫资施工建设的吉大附中改建工程款所垫付的145万元已先行给付完毕。第一项吉大附中改建工程1890995元减掉马**的垫资款145万元，该项工程利润44万元归刘**所有。本案应系刘**给付马**工程款221万元减去马**为刘**垫付的第一项吉大附中垫资款145万元，二被上诉人给付上诉人马**女生宿舍工程款为56万元，再加上给付马**承建的吉大南校浴池新建工程款63万元总计给付上诉人马**后二项工程款为119万元，减去各种税金、管理费，吉**公司共欠马**工程款为137万元。综上，请求二审法院依法审理并判令：1.撤销长春市朝阳区人民法院（2011）朝民重字第35号民事判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由刘**与吉**公司承担。

刘**上诉请求与理由为：1.重审判决未依法扣除马**外委承包工程款和管理费用，应予以改判。马**重审中向法庭提供的《刘**同马**工程款》，证明马**承建的新民校区女宿舍工程和吉大南校区浴池工程款总计2623303元，应扣除吉**司直接分包的刘**装饰费171336元、公司管理费90000元、税金86568元。但重审判决未将吉**公司已给付刘**装饰费及管理费扣除，认定吉**公司应给付马**326734元是错误的，应改判吉**公司给付马**65405元。2.吉**公司所欠的工程款扣除给付马**的工程款外，剩余的工程款应全部归刘**所有。依据吉林**事务所司法鉴定书，吉**公司欠承建方工程款851067.13元，扣除应给付马**的65405元工程款，剩余工程款785662.13应依法判令吉**公司立即给付刘**。综上，请求二审法院依法审理并判令：1.撤销长春市朝阳区人民法院（2011）朝民重字第35号民事判决主文第一项，改判吉**公司给付马**65405元及利息；2.依法撤销长春市朝阳区人民法院（2011）朝民重字第35号民事判决主文第二项，改判吉**公司应给付上诉人刘**工程款785662.13元及利息；3.本案一、二审诉讼费由吉**公司和马**承担。

被上诉人辩称

刘**对马**的上诉请求二审答辩称：1.马**在上诉状中称为第三人刘**垫付了附中工程款与事实不符，本案三项工程是合伙人共同施工，交工后补签的合伙协议是为了双方结算工程款用，而不是开始就明确各自承包的工程；2.马**已实际得到全部工程款，应当驳回其诉讼请求；3.刘**依法享有对吉大建筑工程公司主张尚欠工程款的权利。

马**对刘**的上诉请求二审答辩称：1.原审法院追加第三人参加诉讼程序严重违法，原审法院不应判决刘**分得吉**公司给付的工程款；2.刘**及吉**公司已将马**就第一项吉大附中改建工程垫资款145万元已给付完毕，吉大附中改建工程的剩余利润449950归刘**所有。3.吉**公司总计直接拨付给马**221万元，其中偿付给马**为刘**第一项吉大附中改建工程垫付的145万元外，再扣除马**各种税金、管理费，吉**公司尚欠马**两项工程款为137万元。

吉**公司对马**、刘**的上诉请求二审答辩称：马**、刘**合伙承建了吉**学下属的三项工程，吉**公司应在欠付刘**的工程款范围内承担给付责任。对一审判决的数额虽有异议但我方为了避免讼累未上诉，马**、刘**之间的纠纷应自行解决。

本院查明

本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为

本院认为：1.关于马**与刘**之间的关系问题。刘**认为其同马**系合伙施工关系，马**对此虽予以否认，但马**确认刘**向其出具了13张工程款欠据，此欠据可证明二人在施工中存在款项往来。根据吉林**事务所的司法会计鉴定书，吉**公司通过刘**确认后支付马**工程款为2210000元，马**与刘**于2005年5月19日签订的协议书中也明确约定：“2004年，刘**、马**合伙施工与吉**公司承建的吉大附中、女子公寓和大学城浴池，在平等、自愿的基础上，达成如下协议。”可以认定马**与刘**系合伙施工关系。2.关于原审程序是否违法问题。刘**一直作为本案的第三人参加诉讼，在第二次发回重审后，刘**申请以有独立请求权第三人参加诉讼并交纳了诉讼费用，刘**亦是涉诉工程的合伙施工人之一，其以有独立请求权第三人向吉**公司主张权利并无不当。马**主张原审判决中没有当事人的质证意见系程序违法问题，因原审庭审中各方均发表了质证意见，原审法院并未剥夺当事人的诉讼权利，马**此项主张，本院不予支持。3.关于刘**以吉**公司第一项目部的名义与吉**公司签订的三份《建设工程施工承包合同》效力问题。吉**公司第一项目部没有工商登记，不存在该机构，刘**也非吉**公司人员，刘**与吉**公司第一项目部均无建筑企业施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，三份建筑工程施工合同为无效合同。4.三份建设工程施工合同无效后工程价款支付问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，虽然建设工程施工合同无效，但涉诉工程于2004年底验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。5.关于吉**公司欠付工程款数额及归属问题。二审庭审中，各方对吉林**事务所司法会计鉴定书中确认的涉诉三项工程应付工程总价款及已付马**、刘**工程款数额没有异议，即吉**公司欠付马**、刘**工程价款为4514298元（三项工程总价款）-3513659元（吉**公司已支付工程款）-148971.87元（营业税金及附加）u003d851667.13元。该款项系工程欠款，依法应付给施工人，因本案系建设工程施工合同纠纷而非合伙纠纷，在马**与刘**之间未进行清算、对吉大附中改建工程款的投入和分割存在重大争议的情况下，该施工欠款应由合伙施工的马**、刘**共有。至于二人之间如何分割，即马**和刘**合伙期间的纠纷与本案非同一法律关系，应另行解决。原审法院将该款项判令分别支付给马**和刘**不当，应予纠正。

综上，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销长春市朝阳区人民法院（2011）朝民重字第35号民事判决；

二、被上诉**工程公司于本判决生效后立即给付上诉人马**、刘**工程款851667.13元及利息（利息自2006年9月25日起至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回上诉人马立国、刘**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费48306元由吉林**程公司承担10862.16元，由马**承担27080.65元，由刘**承担10363.19元。一审财产保全费7750元及鉴定费40000元由吉林**程公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三十日