徐州市第六建筑安装工程公司,松原市**责任公司,安宪福建设工程施工合同纠纷再审判决书

审理经过

上诉人徐州市第六建筑安装工程公司（以下简称徐**建）、安**因与被上诉人松原市**责任公司（以下简称东北商场）建设工程施工合同纠纷一案，不服松原**民法院（2012）松民再初字第9号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐**建的委托代理人李**、房卓，上诉人安**的委托代理人王**、董**，被上诉人东北商场的法定代表人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

徐**建一审诉称，2003年5月，徐**建与东北商场签订建设工程施工合同，徐**建为东北商场承建新的营业楼，当年施工结束。2006年8月20日该工程经验收合格，并于2006年9月10日投入使用。就东北商场拖欠徐**建工程款问题，双方先后于2006年6月15日、8月16日、9月6日、11月22日达成了《东北商场营业楼验收付款协议书》、《补充协议》和《东北商场工程付款协议书》等。根据双方最后达成的《东北商场工程付款协议书》，东北商场应于2006年12月31日前付清全部欠款和利息。

根据双方2006年8月16日达成的《建设工程合同补充协议书》及2006年1月9日签订的《结算协议书》等约定，因施工期间材料费及人工费大幅度上涨，工程款地上三层每平方米增加260元，即每平方米1360元，地下部分仍按照双方认可价格每平方米2296元计算，合计工程总造价为29839856元，扣除东北商场已经给付部分工程款，尚欠1780万元。上述工程款虽经徐州六建多次催要，但因东北商场与第三人安宪福恶意串通，至今未得到偿付。

根据徐**建和东北商场约定及相关法律规定，东北商场应按照徐**建诉讼请求中的第一项计算并支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，建设工程价款具有法定的优先权，其效力优于抵押权及第三人的债权，且徐**建在法定期限内主张了优先权，因东北商场地下部分已出售给高**，所以徐**建就其承建的东北商场新营业楼地上三层14687.32平方米建设工程折价或者拍卖款中的1780万元工程款本金及利息享有优先受偿权。另，施工期间，因东北商场资金短缺，先后向安**等人高息借款合计2560万元，并签订了赋予强制执行的公证文书，为了获得法律不予保护的高额利息，同时帮助东北商场逃避债务，第三人安**与东北商场恶意串通，将东北商场地上三层房产中的14687.32平方米面积，通过无管辖权的大庆**法院强制执行，全部过户到了安**名下。虽然大庆**法院的相关执行文书后被撤销，却给徐**建造成了巨大的损失，导致东北商场所欠工程款及利息至今未得到偿付。根据《民法通则》第五十八条及六十一条第二款关于u0026ldquo;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为无效，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人u0026rdquo;的规定，安**所取得的东北商场房产应以折价方式返还给徐**建，或者以拍卖方式将所得价款返还给徐**建，用以东北商场优先偿还欠徐**建工程款及利息。综上，请求：1、东北商场给付徐**建工程款1780万元本金和利息，其中利息为：1190万元本金自2003年12月15日起至给付之日止按月利二分五计算的利息；590万元本金自2006年8月21日起至给付之日按照银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。2、徐**建就其承建的东北商场新营业楼建设工程折价或者拍卖款中的1780万元工程款本金及利息享有优先受偿权。3、判令第三人安**通过与东北商场恶意串通，损害徐**建利益所取得的东北商场房产，以折价方式返还给徐**建，或者拍卖方式将所得价款返还给徐**建，用以偿还东北商场所欠工程款本金及利息。

一审被告辩称

东北商场一审辩称，我公司到2006年10月22日之前不欠徐州六建工程款一分钱，不存在欠款事实。我公司于2006年10月22日之前已经付给徐州六建工程欠款12939856元。2006年6月15日，徐州六建同意因工程质量赔偿我公司300万元。2006年10月22日，徐州六建通过抓阄分得商铺房产38个，抵顶我公司所欠工程款7981860元。2007年1月和2007年4月我公司与徐州六建后补签了落款时间为2006年1月9日决算协议书，落款时间2006年2月22日协议书，后增加了工程欠款590万元，是虚增数额，实际不存在。我公司的营业楼由徐州六建承建的工程总造价是23921716元，包括徐州六建后增90万元。关于六个协议的问题，2007年初为了配合徐州六建打官司，我公司与徐州六建于2007年1月份后补签了《东北商场工程付款协议》，落款时间为2006年11月22日，《东北商场验收付款补充协议书》落款时间2006年8月16日，于2007年2月份，后补签了《补充协议书》落款时间是2003年7月16日，《决算协议书》落款时间是2006年1月9日，《协议书》落款时间是2006年2月22日，这几个协议东北商场法定代表人徐**在公安机关自首的时候已经向公安机关如实陈述，在原审2007年、2008年向法庭提供的庭审材料中有误，所以这次作以更正，还事实真相。东北商场认为徐州六建的请求不存在，应驳回其诉讼请求。

第三人安宪福针对徐**建的请求称，徐**建虚构六份协议，在工程款全部结清的情况下，与东北商场恶意串通，提起虚假诉讼，徐**建的诉讼请求根本不能成立，应依法驳回其诉讼请求。关于重审增加590万元诉讼请求问题，徐**建在向法院提供的2006年6月15日《东北商场营业楼验收付款协议书》，在数次庭审中均未提及590万元，2006年东北商场补偿给徐**建的协议书中均无此债权，该诉讼请求不存在。

再审被申请人辩称

第三人安**述称，（一）东北商场通过徐**建与第三人安**共同抓阄方式以房抵债行为有效。安**是东北商场建设新营业楼的投资债权人，徐**建是东北商场新营业楼的建设工程承包人。2004年8月份在商场新营业楼因无钱续建而形成烂尾楼时，为最大限度的减少继续投资的风险，在征得徐**建和东北商场同意的情况下，东北商场与安**形成了以房产抵债协议，此后安**继续投资将商场建完。2006年10月份，东北商场根据无钱偿债的实际情况决定以商场房产抵债，经与徐**建和安**协商，一楼作价每平方米11000元，二楼作价每平方米10000元，三楼作价每平方米9000元，三方均同意以抓阄方式分配房产。2006年10月22日，安**等6位投资债权人与徐**建承建东北商场新营业楼的项目经理李**在东北商场经理徐**的主持下通过抓阄分得了面积不等的东北商场的房产，其中李**共抓得38个商铺979.26平方米的房产抵偿了商场尾欠他的全部工程款800万元，三年应得租金161.9681万元和应返还业户保证金5.25万元，安**共抓得133个商铺3171.14平方米的房产抵偿了东北商场欠他的全部投资款本息2594万元，三年应得租金539.0668万元和应返业户保证金19.4万元。（二）徐**建在通过抓阄方式用商铺将余欠工程款抵顶完毕工程款已全部结清后，又与东北商场恶意串通，以损害安**的合法权益为目的，伪造了六份虚假协议提起虚假诉讼，其所签订的6份虚假协议无效。根据徐**建委托代理人李**及东北商场法定代表人徐**在公安机关的供述以及公安机关对徐**建和东北商场于2006年12月至2007年4月间伪造的6份虚假协议鉴定结论，及双方当事人的自述证言证明，双方蓄意合谋、恶意串通，在2006年6月15日工程款最后双方已结算确认2392万元，余欠800万元工程款于2006年10月22日通过抓阄方式用商铺抵顶完毕后，工程款已全部结清，亦不存在利息计算问题，又合谋伪造了6份虚假协议而提起虚假告诉至本案成讼，其目的就是为了损害第三人安**的合法权益。基于6份虚假协议公安机关已立案侦查，应驳回徐**建的诉讼请求并追究其法律责任。（三）假定东北商场欠徐**建工程款，徐**建亦不再享有建设工程优先受偿权。1、徐**建对第三人安**抓阄分得的房产不具有优先受偿权。徐**建于2006年10月22日在东北商场的主持下与第三人安**等投资债权人平等抓阄分房抵债，表明其对第三人及其他5位投资债权人抓得的房产已放弃优先受偿权，东北商场通过徐**建与安**共同抓阄方式以房抵债行为有效，对该部分房产徐**建不得再行主张优先权。且该部分房产已登记在安**名下并实际占有，安**对抓阄分得的房产享有所有权。2、徐**建依据伪造的三份协议于2007年4月11日增加诉讼请求590万元，假定590万元真实，徐**建在6个月除斥期间并未行使优先受偿权，其优先受偿权已丧失。徐**建主张的利息损失和300万元质量事故赔偿均属违约损失，均不应享有优先受偿权。

徐**建针对第三人安**的请求答辩称，（一）根据第三人安**在诉状中陈述的事实，安**是东北商场的投资债权人，与东北商场是合伙投资法律关系而非借款法律关系，其承担的应是合伙人的权利义务，应与东北商场对徐**建债务承担无限连带责任。（二）安**在本案中的诉讼地位为无独立请求权的第三人，无权提起诉讼，只是案件的处理结果同其有法律上的利害关系。（三）安**与东北商场以物抵债行为无效，其请求确认与东北商场以物抵债行为有效的诉讼请求不当。安**与东北商场以物抵债行为并没有通过徐**建，徐**建对此不予认可。该抵债行为是安**与东北商场恶意串通的结果，是无效的。并且大庆**法院执行法律文书因管辖错误已被撤销，执行中达成的和解协议自然也没有法律效力。请求驳回安**的诉讼请求。

东北商场对第三人安宪福的请求没有异议。

松原**民法院一审查明，2003年4月10日，徐**建与东北商场签订协议书，约定u0026ldquo;徐**建承建东北商场营业楼工程，2003年4月15日开工，2003年8月20日竣工，建筑面积约18000平方米，地上三层土建工程每平方米1100元，地下一层土建工程按预算加系数结算；工程资金由徐**建全额垫付，施工中间东北商场给付300万元，如果东北商场在资金不紧张的情况下，按工程完工进度付工程款的50％，竣工后首付工程土建总造价的70％，余下30％两年内付清，每年各付15％；徐**建中标后，本协议书同中标后的正式文本具有同等法律效力。u0026rdquo;该工程徐**建在2003年5月20日竞标中中标，双方同日签订了建设工程施工合同。约定开工日期为2003年5月25日，2003年10月30日竣工。工程内容为地下一层，地上三层，框架结构，建筑面积17943平方米。工程范围土建工程：全部工程量（不含桩基础）采暖工程、排水工程、电气工程、闭路电视、电话系统，室内配管控制箱安装（不含控制箱主材及管内线）。合同价款结算方式约定为建设单位委托造价咨询机构审核，审核以后价格作为标底相对标底下浮1%。2003年7月30日东北商场（甲方）与徐**建（乙方）签订协议书，双方约定徐**建给东北商场建商企营业楼，商企楼总面积为11000平方米，楼层为地面上一至三楼。第一条甲方的权利义务，甲方给付依法建一至三楼，土建工程进度款叁百万元，工程款必须及时给付乙方，否则影响工程进度由甲方负责。第二条乙方权利义务，1、乙方在给甲方建筑楼房，必须按照甲方要求工期完工，甲方建筑营业楼主体工程，一至三层必须二个月完工并及时交给甲方使用（2003年7月30日-2003年9月30日）。2、乙方如果不能及时按照甲方要求时限完工，乙方先期给付甲方垫付的工程款全部作废，法律视为无效，并且承担法律规定的各种经济损失。第三条，乙方工期进展时限每20天完工一层楼，全部工程为60天，甲方给付乙方工程款付款方式为先期给付，每层楼开工时甲方给付乙方工程款壹百万元。附：此协议没有投资人安宪福同意不得私自改变协议内容，否则投资人有权拒绝对甲方建楼投资。徐**建、东北商场和安宪福三方签字。2003年9月28日该工程在三层梁的预应力张*时发生崩裂，出现了严重的质量事故而被松原市质监部门责令停工。后经黑龙江**发有限公司和黑龙江**有限公司加固补强施工，工程于2006年1月17日经松**保局验收合格，2006年6月19日经松原市消防支队验收合格，2006年7月20日经松原市建设局质检站验收合格。2006年8月29日松原市东北商场营业楼在松原市建设局备案。

2003年、2004年东北商场因筹建营业楼资金短缺向安**借款2170万元。2004年松原市公证处为东北商场和安**作出（2004）吉*证字第23号、（2004）吉*证字第55号、（2004）吉*执证字第366号强制执行公证书。内容为：u0026ldquo;债务人东北商场应于2004年6月1日前，将其所欠的借款2170万元本息给付债权人安**。逾期不付，安**可持本公证书，向大庆**民法院申请强制执行。u0026rdquo;2004年安**向黑龙江省大庆**民法院申请强制执行，大庆**民法院以（2004）庆法执指定字第14号指定执行决定书，指定大庆市大**民法院执行。大**民法院于2004年8月30日以（2004）同法执字第85-1号执行裁定查封了东北商场未完工的营业楼。2005年9月15日大**民法院依据双方当事人达成的执行和解协议，以（2004）同法执字第85-3号执行裁定，裁定东北商场营业楼13287.32平方米和1400平方米的商场办公楼抵偿安**全部欠款2560万元。2006年6月16日大**民法院作出（2004）同法执字第85-2号执行裁定，查封了东北商场未完工的营业楼。2006年9月19日大**民法院作出（2004）同法执字第85-2号协助执行通知书，要求松原市房产处为安**办理过户手续。2006年9月20日松原市房产处为安**办理了产权证号为吉房权松**SB034236号的房屋所有权证，建筑面积14687.32平方米。

2006年10月，因东北商场无力偿还巨额债务，决定以商场房产抵债，经与施工方徐**建和投资方安**协商，一楼作价每平方米11000元，二楼每平方米10000元，三楼每平方米9000元，以抓阄方式分配房产。2006年10月22日，在松原市**理有限公司经理邢**等人见证参与下，由东北商场经理徐**主持安**等六位债权人和徐**建新营业楼的项目经理李**，通过抓阄分别分得东北商场房产以抵偿债务。李**共抓得38个商铺（979.26平方米）的房产抵偿了商场欠工程款800万元和三年应得租金161.9681万元和应返业户保证金5.25万元。安**共抓得133个商铺（3171.14平方米）的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息2594万元和三年应得租金539.0668万元和应返业户保证金19.4万元。丁**共抓得74个商铺（1712.32平方米）的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息1386万元和三年应得租金308.4705万元和应返业户保证金9.7667万元。张**抓得50个商铺（1224.90平方米）的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息993万元和三年应得租金222.0951万元和应返业户保证金6.8万元。刘**共抓得26个商铺（556.3平方米）的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息513万元和三年应得租金100.1881万元和应返业户保证金3.65万元。吴**共抓得23个商铺（575.48平方米）的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息489万元和三年应得租金75.341万元和应返业户保证金4.8万元。唐**共抓得17个商铺（393.42平方米）的房产抵偿了商场欠他的全部投资款本息335万元和三年应得租金59.7592万元和应返业户保证金2.7万元。安**等六人合计分商铺323个，7633.56平方米，顶借款本金和利息6300万元，顶三年租金1304.9207万元，顶返还业户保证金47.1167万元。剩余2347.36平方米归东北商场所有。抓阄后，东北商场分别与安**等六位债权人签订了以物抵债协议。徐**建因商铺过户费用问题与东北商场没有达成一致意见，没有签订以物抵债协议。徐**建称双方没有履行以物抵债，徐**建没有拿到38个商铺的房屋证照。东北商场则辩称虽没有签订以物抵债协议，但抓阄之后已经将38个商铺的房照交给徐**建建设该营业楼的项目经理李**。

经查，自2006年10月抓阄之后，徐**建已经开始将38个商铺中的一部分商铺出售或者抵账，至2010年二审判决生效执行中又将一部分商铺处理。东北商场也将38个商铺中的一部分顶账和出售。

1、东北商场出售和顶账6个商铺，合计面积179.01平方米，净值1460248元。

2、徐州六建出售20个商铺，面积502.37平方米，净值4185921.5元，原值4824250元。

3、东北商场出售后又与徐州六建签订协议的商铺，合计面积292.95平方米，净值2353000元，原值3069430元。

2006年7月20日东北商场委托松原市**理有限公司负责新营业楼招商及日常经营管理。

2007年2月14日徐州六建到松原**民法院提起诉讼，请求东北商场偿还拖欠工程款1100万元及利息。2007年4月11日徐州六建提交变更诉讼请求申请，将起诉时的工程款1100万元，提高到1690万元，理由是u0026ldquo;原告起诉时根据《东北商场工程款付款协议书》中确定的数额计算的，当时没有找到2003年7月16日双方签订的《补充协议书》原件u0026rdquo;。并在2007年5月25日第二次庭审中就被告东北商场拖欠1690万元工程款主张优先受偿权。本次重审中，徐州六建又增加90万元，合计1780万元。

2007年2月徐**建起诉东北商场请求给付拖欠工程款之后，徐**建与东北商场又签订了6份协议并把签订的时间提前。

1、2003年7月16日《补充协议书》。内容：根据现在建筑材料大幅度涨价，使承建施工无法继续进行，陷于停工状态的情况下，为保证如期完工，甲乙双方对2003年4月10日签订的《合同协议书》第九条价款作出每平方米增加260元人民币的变更，拨款方式变更为按乙方完成工作量的70%拨付进度款。本协议为原《合同协议书》的补充，具有同等效力。双方负责人签字，加盖双方公章。

2、2006年1月9日《决算协议书》。内容：工程名称：东北商场营业楼，建筑面积：地下室3496平方米，地上三层16039平方米，工程造价，根据2003年4月10日《合同协议书》和2003年7月16日《补偿协议书》地上三层每平方米1360元和地下部分按双方认可价格每平方米2296元计算，合计工程总造价为29839856元。徐**和李**签字，双方单位盖章。

3、2006年2月22日《协议书》。内容：经甲乙双方友好协商，就甲方偿还乙方部分工程欠款达成如下协议：一、乙方同意甲方用老营业室三楼整体营业面积偿还乙方工程款590万元欠款。二、甲方偿还楼房位于宁江区新城东路31号，东北商场老营业室三楼，面积为700平方米（产权证为准）偿还价格按甲方原出售营业楼每平方米8500元计算，即700平方米u0026times;8500元u003d595万元。三、由甲方负责提供办理产权所需手续，自此协议签订12个月甲方将偿还楼房产权转户乙方名下，转户时所发生的税费等所有费用由甲方负责。四、如甲方不能履行本协议第三条款，乙方拒绝甲方用楼房偿还欠款。595万元这部分工程款仍由甲方用现金偿还。协议双方自愿遵守。徐**、李**签字，加盖双方公章。

4、2006年8月16日《东北商场营业楼验收付款补充协议书》。内容：根据2006年6月15日双方签订的东北商场营业楼验收付款协议书，现经再次协商达成如下补充协议：1、甲方必须在新营业楼开业前（即2006年9月10日前）将抵押给乙方的楼房（用于还工程款），具体位置、面积、数量以抓阄方式确定，并划分到乙方名下。u0026hellip;u0026hellip;4、上述条款履行后，乙方不得用欠农民工资等理由组织民工干扰甲方开业和正常营业。如有发生，甲方所欠乙方工程款将作为赔偿乙方损失，乙方自愿解除债权，如甲方不能履行上述条款，乙方将诉讼法律采取其他有效手段予以解决，产生的后果由甲方自行承担。徐**签字并盖章，李**签字。

5、2006年9月6日《东北商场营业楼验收付款补充协议书》。内容：甲乙双方在2006年6月15日和2006年8月16日两个协议基础上，再补充如下条款：如甲方不按照前述2个协议规定给自己的义务履行，乙方不承担《东北商场营业楼验收付款协议书》中第六条所提出的乙方承担甲方营业楼工程质量造成损失中的300万元，甲方予以认可。徐**和李**签字，双方单位盖章。

6、2006年11月22日《东北商场工程付款协议书》。主要内容：甲乙双方于2006年6月15日、8月16日、9月6日签订了《东北商场营业楼验收付款协议书》等补偿协议，甲方未能按照约定条款兑现，经共同协商达成如下协议：一、因甲方未按照2006年6月15日签订的付款协议书付清工程款，所以乙方收回2006年6月30日给甲方和质量部门出具的证明（即甲方不欠乙方工程款，乙方不欠工人工资）。二、甲乙双方认可甲方拖欠乙方工程款本金为1100万元，考虑到乙方是以抬款等民间借贷方式为建筑工程垫资情况，又考虑到甲方未能在开业前履行前三个协议，甲方同意从2003年12月15日开始向乙方支付利息，月利息二分（即壹万元月本金合计壹万零二百元整），如2006年12月31日前不能偿还本息，则按照二分五计息，直到还清为止。三、如甲方不能以现金方式支付给乙方，则按大**同法院（2004）同执字第85-3号执行裁定第一条裁定内容的折算方式计算出房屋面积（每平方米1743元，以该面积的楼房向乙方清偿本息。u0026hellip;u0026hellip;五、甲方用安宪福个人姓名的房屋产权证来顶付工程款乙方不予认可。六、以前关于工程付款的约定，如与本协议约定有矛盾的，以本协议为准。徐**和李**签字、盖章。

东北商场新营业楼地上三层，地下一层，总面积是20614.28平方米。

（一）地上三层面积是17034.68平方米。2006年9月8日，松原市政府为该楼办理了总房照：房屋所有权人是东北商场，房产证号是吉房权松字第SB034127号。

（二）地下一层建筑面积是3579.60平方米。2006年11月3日，房屋所有权人是高**通过抵债途径取得产权，房产证号是吉房权松字第SB035290号。

（三）2006年9月20日，第三人安宪福通过大庆市大同区人民法院执行程序取得东北商场地上三层17034.68平方米中的14687.32平方米的楼房，产权证号是吉房权松字第SB034236号。包括徐州六建38个商铺和安宪福之外的其他5人抓得的商铺。

（四）东北商场自有17034.68-14687.32u003d2347.36平方米。

另查明：1、2008年大**法院撤销执行行为后，安**以东北商场为被告，唐**、吴**为第三人向大庆**民法院提起诉讼，案由是借款合同纠纷。2010年9月8日，大庆**民法院作出了（2008）庆商初字第36号民事判决：一、原告和被告签订的五份《借款合同》中除关于违约责任及申请强制执行的条款无效外，其他条款有效。二、原告安**与被告**限公司于2006年10月23日签订的分房《协议书》有效，2006年10月26日签订的《以物抵债协议书》有效。三、原告安**、被告**限公司与第三人唐**、吴**签订的《以物抵债协议书》有效。四、被告**限公司抵偿给原告安**的133个商铺3171.14平方米，抵偿给唐**的17个商铺393.42平方米、抵偿给吴**的23个商铺575.48平方米房屋的所有权为安**。该判决已经生效。

2、2003年10月，东北商场新营业楼施工接近尾声时，出现了三楼预应力张*时，固定端锚具下混凝土部分压碎，经有关部门监测发现存在严重质量问题，停工重新加固维修，直至2006年6月验收合格。2005年东北商场作为原告，以李**、徐州六建、东北建筑市政工程承包联营公司设计院、松原市**限责任公司、中铁十三**程有限公司、松原市**责任公司、长春市**限责任公司等单位为被告，向松原**民法院提起诉讼，请求赔偿因工程质量给东北商场造成的工程返修及逾期交工损失28866705元。松原**民法院于2005年12月28日作出（2005）松民一初字第6号民事判决。东北商场等单位不服，向吉林**民法院提起上诉，2006年5月18日吉林**民法院作出（2006）吉*一终字第28号民事裁定，将该案发回重审。2006年11月30日，松原**民法院作出（2006）松民二重初字第3号民事裁定，以u0026ldquo;原告东北商场与被告各方已对拖欠的工程款自行和解u0026rdquo;为由，裁定准许东北商场撤回起诉。

3、本案中的原告徐州六建委托代理人李**和被告东北商场法定代表人徐**，因本案中双方签订的几份协议书问题，涉嫌妨碍作证罪被松原市公安局经济犯罪侦查支队立案侦查。徐**于2011年9月8日到松原市公安局自首，承认造假协议的事实。松原市公安局于2011年10月20日决定立案对李**进行侦查，并对李**依法拘留，2011年12月9日向检察机关提请逮捕。2011年12月16日松原市人民检察院作出不予批准逮捕决定书。松原市公安局对李**变更强制措施为取保候审。2013年1月23日松原市宁江区人民检察院作出松宁检刑不诉（2013）5号不起诉决定书，认为李**的行为构成妨害作证罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定不予起诉。

松原**民法院一审认为，本案徐**建与东北商场2003年4月10日签订关于承建东北商场新营业楼协议和2003年5月20日签订《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。徐**建实际完成了工程的施工，东北商场在建设中已经给付徐**建工程款12939856元双方无异议，上述协议和合同应认定合法有效，对双方具有约束力。

1、关于东北商场工程总价款数额和徐**建主张增加590万元是否成立问题。根据东北商场提供的在松原市建设局备案的合同及2003年5月20日松原市建设局颁发的2003第24号《建设工程中标通知书》及徐**建向东北商场提交的《建筑工程结算书》证据证实，该工程结算工程款为24065154元，下浮1％后为23921716元，与双方2006年6月15日签订的《东北商场营业楼验收付款协议书》所确认决算工程款为23921716元一致。虽双方在合同中约定决算数额需要经造价机构认证，但因没有缴纳认证费用，吉林省**有限公司未作出最后审定，对此事实徐**建并不否认，应认定徐**建所承建的东北商场新营业楼工程总结算价款为23921716元。徐**建依据2007年起诉之后补签的协议，主张在建设过程中因材料涨价，东北商场同意增加工程款590万元，即工程总价款为29839856元。徐**建所依据的协议书是在起诉后补签的，并把协议书的落款时间提前至2003年至2006年，东北商场法定代表人徐**在公安机关自首时和本次法庭上均承认增加590万元不是事实，是与徐**建串通，为了诉讼从安**处要回商铺。在庭审中安**提供了徐**建与东北商场2007年2月4日签订的《东北商场工程付款协议书》和2010年9月21日徐**建承建东北商场营业楼项目经理李**给东北商场和徐**书写的承诺书，佐证了这一事实。另外，2006年10月份东北商场用商铺抵债时，徐**建和东北商场及安**等债权人均认定东北商场欠徐**建工程款为1100万元，扣除徐**建应承担的质量赔偿300万元，徐**建是按欠800万元进行抓阄，并分得38个商铺，没有提及增加590万元工程款一事，且590万元的协议补签时间是分商铺之前的2003年7月16日。2007年2月14日徐**建到松**院起诉时的诉讼请求数额是要求东北商场偿还拖欠工程款1100万元，直到2007年4月11日才提交变更诉讼请求申请，将起诉时的工程款1100万元提高到1690万元，虽变更理由是u0026ldquo;原告起诉时根据《东北商场工程款付款协议书》中确定的数额计算的，当时没有找到2003年7月16日双方签订的《补充协议书》原件u0026rdquo;，东北商场在审理中对徐**建的请求数额予以认可，但双方在法庭上对已经用部分商铺抵偿了800万元工程款等关键事实没有如实陈述。双方在诉讼前就胜败诉的结果进行约定，不符合常理。徐**建起诉时将安**列为第三人，后又申请第三人退出诉讼，双方诉讼针对第三人的意图明显，不能排除双方串通的可能性。同时，2003年签订合同约定工程造价地上框架结构每平方米1100元，每平方米增加260元，合计增加590万元，接近总造价2300万元的26%，徐**建亦没有提供涨价的充分依据。因此，本院对徐**建增加590万元工程款事实不予认定。

2、关于东北商场欠徐**建工程款的数额问题。2003年徐**建在建设东北商场营业楼工程中，发生了质量问题，后经诉讼和调解，徐**建同意赔偿东北商场经济损失300万元，并在2006年6月15日徐**建与东北商场签订的《东北商场营业楼验收付款协议书》第七条约定，徐**建愿承担东北商场营业楼工程因质量问题造成损失中的人民币300万元，该300万元应从东北商场所欠的工程款中予以扣除。2006年10月东北商场因无力偿还债务，用徐**建所建的营业楼抵偿所欠徐**建工程款和安**等债权人的债务，并采取抓阄的方式分配商铺，徐**建抓得38个商铺，抵偿工程款800万元。抓阄抵债的事实，虽徐**建不予认可，现已查明徐**建自2006年10月抓阄之后至2010年或用于抵顶欠款，或直接出售，有徐**建与商户签订的协议等证据予以证明。徐**建出售20个商铺，面积502.37平方米，净值4185921.5元，原值4824250元。其中空3个，无人使用。其他17个商铺徐**建承认是其处理的，但提出与本案工程款没有任何关系，是东北商场欠徐**建其他债务，用商铺抵债。因2006年10月各方以抓阄方式分得东北商场的新建营业楼抵债，明确分给徐**建的38个商铺就是抵顶东北商场所欠的工程款800万元，徐**建主张是抵偿其他债务与本案工程款没有关系，东北商场不予认可，徐**建也未提供双方抵债的相关证据，该主张不予支持，其他债务徐**建可另行处理。38个商铺中有6个商铺由东北商场处理，合计面积179.01平方米，价值1460248元。东北商场虽主张是替徐**建出售，将款已经给付徐**建，没有提供证据，应认定东北商场尚欠工程款1460248元。东北商场出售后又与徐**建签订协议的商铺12个，16个房照，面积292.95平方米，净值2353000元。2006年东北商场与购买人签订了买卖协议，并出具了收款凭证，2010年之后，这部分商铺徐**建与购买人又签订了《买卖房屋协议》。根据东北商场出具的交款凭证和调查笔录等证据证实，绝大多数的商铺属于东北商场欠购买人的款项用商铺顶账，东北商场主张出售商铺的价款已经给付徐**建，徐**建不承认收到该款，东北商场主张因商铺是东北商场的，购买人不相信徐**建，所以以东北商场的名义替徐**建出售，钱已经给付徐**建，东北商场的说法不予采信和支持，价款2353000元不能认定徐**建实际已经得到。以上两项合计1460248元+2353000元u003d3813248元。徐**建本次审理增加90万元工程款问题，徐**建庭审中承认包括在1100万元之内，主张东北商场没有给付，未提供充分证据，此项请求不予支持。综上，被告东北商场尚欠原告徐**建工程款3813248元。

3、关于徐**建主张优先权及范围问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，u0026ldquo;发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿u0026rdquo;和《批复》赋予了建设工程承包人在发包人不能履行支付工程款时可以行使优先受偿权，并规定了优先权的法定期限。本案中，东北商场营业楼于2006年7月20日经松原市建设局质检站验收合格，2006年8月29日在松原市建设局备案。2006年10月抓阄以物抵债，2006年11月27日徐**建向东北商场发出欠款催告书，2007年2月14日向松**院提起诉讼，2007年5月5日庭审中徐**建提出优先受偿权，期间徐**建并未明确表示放弃承包人的优先受偿权。徐**建虽然参与了抓阄，但不能导致其放弃优先受偿权的法律后果。同时，根据合同法第二百八十六条的规定，承包人建设工程价款优先受偿权的客体是承包人承建的建设工程。而根据《批复》第二条规定之精神，已办理了过户登记或者虽未办理过户登记但已交付全部或大部分购房款的消费者可以对抗承包人的建设工程价款优先受偿权。徐**建在起诉状中明确对地上的三层主张优先权。因此，本案中徐**建主张优先受偿权的范围应是其所承建的东北商场新营业楼地上三层。

4、关于第三人安**的诉讼地位问题。本案是拖欠工程款纠纷，根据合同的相对性原则，当事人应是施工方徐**建和工程建设方东北商场，非基于法定理由，借款合同的债权人无权对其债务人与施工人之间的建设工程施工合同价款数额问题在本案中以具有独立请求权第三人的身份参加诉讼并主张权利。安**与东北商场是借款合同关系，安**与东北商场之间的合同权利义务关系，已经大庆**民法院审理并做出判决，本案依法不予审理。各方实体权利如何实现是执行程序予以解决的问题。

松原**民法院作出（2012）松民再初字第9号民事判决：一、被告松原市**责任公司于判决生效后立即给付原告徐州市第六建筑安装工程公司工程款3813248元及利息(利息自2003年12月15日起至给付之日止按照双方约定月息二分五计算)；二、如被告松原市**责任公司未按照判决主文第一项履行义务，原告徐州市第六建筑安装工程公司有权在其承建的被告松原市**责任公司营业楼地上三层范围内行使工程价款优先受偿权；三、驳回原告徐州市第六建筑安装工程公司的其他诉讼请求。

徐**建不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判东北商场给付徐**建工程款本金1690万元及利息（1100万本金的利息自2003年12月15日起至给付之日止按月利二分五计算，590万本金的利息自2006年8月21日起至给付之日止按银行同期同类贷款利率计算）；如果东北商场未按上述内容给付，徐**建的优先受偿权及于地上三层；安宪福损害徐**建利益所得房产以拍卖或折价方式返还给徐**建，抵偿东北商场欠款。主要理由：1、一审判决认定事实和适用法律均存在错误。工程总价款及后增加的590万工程款是否成立认定事实错误。（1）工程总价款应为29839856元。（2）最初诉讼增加的590万工程款数额真实有效。2、一审判决认定东北商场所欠徐**建工程款本金3813248元错误，应为1690万元，其中东北商场顶账给徐**建用以抵顶工程款的9个商铺，所抵顶工程款本金数额待评估确定实际数额后从所欠工程款总额中扣除。3、一审判决对于徐**建的第三项诉讼请求，即u0026ldquo;第三人安宪福与东北商场通过恶意串通，损害徐**建利益所取得的东北商场房产，以折价方式返还给徐**建或者以拍卖方式将所得价款返还给徐**建，用以偿还东北商场所欠工程款本金及利息u0026rdquo;没有进行审理系适用法律错误。

安**不服一审判决，上诉至本院，请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判；2、确认东北商场用以抵债800万元的38个商铺徐**建已实际取得并已出卖，工程款已全部给付完毕，驳回徐**建请求给付工程款及月息二分五利息的诉讼请求，改判徐**建对其虚假诉讼的工程款债权不享有优先受偿权。3、确认徐**建与东北商场在2007年2月4日签订的《东北商场工程付款协议书》无效，双方恶意串通虚构的6份协议无效，确认本案为虚假诉讼，驳回徐**建的全部诉讼请求并追究其相应法律责任。4、确认安**是本案有独立请求权第三人。5、诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、2006年10月22日徐**建通过抓阄分得商铺38个抵顶工程款800万元，徐**建的尾欠工程款已全部付清。虚假诉讼应驳回其请求。2、一审判决东北商场给付徐**建工程款3813248元及利息，认定事实不清，证据不足。3、一审判决徐**建虚假诉讼的工程款债权，对包括安**在内的已经合法取得并占有使用的东北商场地上三层范围内的营业楼行使优先受偿权，意在保护虚假诉讼。4、一审判决徐**建3813248元工程款和所谓的利息行使优先受偿权属判决错误。5、安**在本案当中的诉讼地位应是有独立请求权的第三人。

本院二审查明的案件事实与一审基本一致。

本院二审认为，（一）关于东北商场尚欠工程款问题。1、东北商场与徐**建于2006年6月15日签订《东北商场营业楼验收付款协议书》，确认决算工程款为23921716元。虽然双方在合同中约定决算数额需要经造价机构认证，但因未缴纳认证费用，造价机构没有作出最后审定，故一审法院认定徐**建所承建的东北商场新营业楼工程总结算价款为23921716元并无不妥。东北商场已经给付徐**建工程款12939856元，双方亦无异议。2、关于是否增加工程款590万元的问题。该590万元的诉讼请求是徐**建一审起诉之后增加的，理由是u0026ldquo;原告起诉时根据《东北商场工程款付款协议书》中确定的数额计算的，当时没有找到2003年7月16日双方签订的《补充协议书》原件u0026rdquo;。东北商场法定代表人徐**在公安机关自首时已承认增加590万元不是事实。2006年10月份东北商场用商铺抵债时，徐**建和东北商场及安宪福等债权人均认定东北商场欠徐**建工程款为1100万元，扣除徐**建因工程质量问题同意赔偿东北商场300万元，徐**建按800万元债权进行抓阄分得38个商铺，几方都没有提及增加590万元工程款一事。本案涉及增加590万元工程款的协议均系双方补签的，真实性无法认定，又无其他有效证据予以佐证，因此，一审法院对徐**建增加590万元工程款的事实不予认定，并无不妥。3、2006年10月东北商场用商铺抵债，徐**建抓得38个商铺，抵偿工程款800万元。抓阄抵债的事实，虽然双方没有签订以物抵债协议，徐**建不予认可，但已查明徐**建自2006年10月抓阄之后至2010年已对部分商铺进行处理，有徐**建与商户签订的协议等证据予以证明。徐**建出售20个商铺，面积502.37平方米，净值4185921.5元，原值4824250元。其中空3个，无人使用。其他17个商铺徐**建承认是其处理的，但提出与本案工程款没有任何关系，是抵顶东北商场其他债务。东北商场不予认可，徐**建也未提供双方抵债的相关证据，该主张不予支持。38个商铺中有6个商铺由东北商场处理，合计面积179.01平方米，价值1460248元。东北商场虽主张是替徐**建出售，将款已经给付徐**建，没有提供证据，应认定东北商场尚欠工程款1460248元。东北商场出售后又与徐**建签订协议的商铺12个，16个房照，面积292.95平方米，净值2353000元。2006年东北商场与购买人签订了买卖协议，并出具了收款凭证，2010年之后，这部分商铺徐**建与购买人又签订了《买卖房屋协议》。根据东北商场出具的交款凭证和调查笔录等证据证实，绝大多数的商铺属于东北商场欠购买人的款项用商铺抵账，东北商场主张出售商铺的价款已经给付徐**建，徐**建不承认收到该款，东北商场主张因商铺是东北商场的，购买人不相信徐**建，所以以东北商场的名义替徐**建出售，钱已经给付徐**建的说法没有充分有效的证据支持，不应予以采信，应认定东北商场尚欠徐**建2353000元。以上两项合计1460248元+2353000元u003d3813248元。综上，一审判决认定东北商场尚欠徐**建工程款3813248元正确。

（二）关于欠付工程款的利息问题。一审依据2006年11月22日《东北商场工程付款协议书》当中约定的从2003年12月15日开始向徐**建支付利息，月息二分，如2006年12月31日前不能偿还，则按二分五计算，直到还清为止。但上述工程付款协议书是徐**建起诉东北商场之后与东北商场签订的，东北商场的法定代表人徐**对此也不予认可。对于该协议的真实性无法认定，故一审判决依据该份协议保护工程款利息不妥，二审应予改判。

（三）关于优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，u0026ldquo;发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。u0026rdquo;东北商场营业楼于2006年7月20日经松原市建设局质检站验收合格，2006年8月29日在松原市建设局备案。2006年10月抓阄以物抵债，2006年11月27日徐**建向东北商场发出欠款催告书，2007年2月14日一审起诉，2007年5月5日庭审中徐**建提出优先受偿权，期间徐**建并未明确表示放弃承包人的优先权受偿权。徐**建虽然参与了抓阄，但不能导致其放弃优先受偿权的法律后果。徐**建在起诉状中明确对地上三层主张优先权。因此，本案中徐**建主张优先受偿权的范围应是其所承建的东北商场新营业楼的地上三层。

（四）关于安**的诉讼地位问题。本案是拖欠工程款纠纷，根据合同相对性原理，本案当事人应为合同双方即徐州六建和东北商场。安**的身份是东北商场的债权人，其与东北商场之间的借款合同纠纷与本案并非同一法律关系，并经大庆**民法院审理已经作出判决。一审法院对于安**的请求未予审理并无不妥。

（五）上诉人的其他上诉请求均无事实及法律依据，二审不予支持。

本院认为

综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，二审应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持松原**民法院（2012）松民再初字第9号民事判决第三项；

二、撤销松原**民法院（2012）松民再初字第9号民事判决第一、二项；

三、被上诉人松原市**责任公司于本判决生效后立即给付上诉人徐州市第六建筑安装工程公司工程款3813248元及利息(利息自2007年2月14日起至给付之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算)；

四、如被上诉人松原市**责任公司未按照本判决主文第三项履行义务，上诉人徐州市第六建筑安装工程公司有权在其承建的被上诉人松原市**责任公司营业楼地上三层范围内行使工程价款优先受偿权。

被上诉人松原市**责任公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费104400元，再一审案件受理费61725元，二审案件受理费204720元，合计370845元，由被上诉人松原市**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月四日