长春建**有限公司与刘**建设工程施工合同纠纷再审审理民事裁定书

审理经过

再审申请人长春建**有限公司（以下简称新**公司）因与被申请人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）吉民一终字第140号民事判决，向最**法院申请再审。最**法院作出（2014）民申字第939号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新**公司的委托代理人袁**，刘**及其委托代理人林**、谭*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

白城**民法院一审认为：刘**与新**公司是劳务关系而非工程分包关系。新**公司于2008年4月投标大安土地整理项目，5月15日与吉林省**安项目部签订土地整理合同，由新**公司取得大安项目一区综合三标段的施工权利，新**公司于2008年7月11日开始工程施工，有招标文件、工程施工合同、施工图纸、监理机构下发的监理通知及工程暂停令、施工日记、施工周例会材料等证据证明，没有证据证明该工程施工由刘**组织实施。在施工过程中，新**公司向西部土地整理大**挥部提供的工程质量报验表、工程计量报验单、工程量统计明细及工程款申报预算情况说明及明细等，以及监理公司留存的大安项目一区综合三标段的工程款结算说明、工程款支付审核证书、工程款付款审查记录、月支付监理审核汇总表、工程量监理复核统计表等，均由新**公司及监理公司盖章签字，证明工程施工及申请工程款与刘**无关。2008年6月6日，新**公司项目经理王**和刘**的授权委托人章**，就刘**与新**公司关于吉林省西部土地开发整理大安项目（一区）综合三标段劳务和机械费计量单价，签订了协议，该协议内容完整、计量标准明确，证明双方是劳务机械使用关系。2009年5月20日，王**与章**签字确认了《施工队机械费及人工结算表》，根据双方同意的标准，计量最终的劳务机械费用共计450万元。2009年5月26日，刘**出具授权委托书一份，委托章**处理与新**公司的结算事宜包括劳务费、租赁费计算，签订付款结算书。2009年5月24日，由刘**、章**签订的付款结算书：u0026amp;amp;ldquo;现已将签字收款人及其所有相关人员的吉林省西部土地开发整理重大项目区的包括设备租赁费和劳务费的全部费用，合计人民币肆佰五十万元整全部结清，从2009年5月24日起，长春建**设有限公司与签字人及其所有相关人员的关系全部终止，其施工队伍全部撤离，双方已无任何关系u0026amp;amp;rdquo;。以上说明，新**公司与刘**系劳务及提供机械设备的租赁关系，而非分包关系，根据新**公司分五次付款的凭证及银行卡支付凭证，新**公司分五次给付刘**劳务费及机械使用费390万元，尚欠刘**60万元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项之规定，白城**民法院作出（2011）白民二初字第38号民事判决：1、长春建**有限公司于判决生效后立即向刘**给付劳务费及机械使用费600000元；2、驳回刘**其他诉讼请求。

二审法院认为

本院二审认为：1、关于刘**与新吉**司之间的法律关系性质问题。刘**主张双方之间为工程转包关系，虽然新吉**司对刘**提供的《工程施工分包合同》的真实性有异议，但并没有提供证据证明合同上刘**的签字及新吉**司吉林省西部土地开发整理大安项目经理部的公章系伪造，新吉**司仅以光大国际建**城分公司的公章是虚假的为由，主张该合同是虚假的、双方不存在工程施工合同关系，依据不足。综合《工程施工分包合同》、工程计量报验单、工程完成情况汇总表及2009年1月14日注明为u0026amp;amp;ldquo;工程款u0026amp;amp;rdquo;的200万元付款凭证等证据，可以认定刘**履行施工义务及新吉**司支付工程款的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条u0026amp;amp;ldquo;建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同u0026amp;amp;rdquo;的规定，刘**履行了工程施工义务，新吉**司支付了部分工程价款，符合建设工程施工合同的特征。因此，双方当事人之间应为建设工程施工合同关系（转包）。新吉**司主张双方之间为劳务和租赁关系，但其提供的付款结算书、付款收（欠）据、委托书等证据，仅能证明双方结算和支付劳务费及租赁费的情况，并不能证明劳务和租赁的标的、单价及期限等具体内容。而新吉**司向刘**支付的劳务费和租赁费，恰恰是刘**为完成施工而组织施工队并租赁设备所发生的费用，并不是针对刘**本人的劳务和租赁给付的费用。同时，双方当事人也未针对涉案工程签订相关劳务及租赁合同，且原审判决认定的新吉**司支付款项明细中，2009年1月14日支付200万元工程款的凭证上明确注明是u0026amp;amp;ldquo;工程款（材料）u0026amp;amp;rdquo;，也非劳务费或租赁费。因此，原审判决认定刘**与新吉**司是劳务及租赁关系，实际是将一个建设工程合同关系分解为劳务和租赁两个法律关系，既与事实不符，也缺乏法律依据。新吉**司主张双方之间为劳务及租赁关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。2、关于合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款u0026amp;amp;ldquo;禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位u0026amp;amp;rdquo;及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项u0026amp;amp;ldquo;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效u0026amp;amp;rdquo;的规定，新吉**司承包了吉林省西部土地开发整理大安项目一区综合三标段的工程后，将工程转包给不具备资质的自然人刘**，刘**假借光大国际建**城分公司的名义与新吉**司签订了《工程施工分包合同》，该合同违反上述规定，应当认定为无效。3、新吉**司应否给付刘**工程款及数额的问题。《工程施工分包合同》为无效合同，刘**依据该合同向新吉**司履行了部分施工义务，完成了大部分工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条u0026amp;amp;ldquo;合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿u0026amp;amp;rdquo;的规定，新吉**司因该合同取得的相关利益应当折价向刘**补偿。原审法院委托具备相关资质的吉林省**有限公司对涉案工程进行了鉴定，并作出吉嘉通工鉴字（2012）第005号《工程造价鉴定报告》，确定刘**所完成工程的总价款为13160916元。作出该鉴定报告的机构是双方当事人共同选定的，有关资料是由刘**及原审法院调取提供给中介机构的，鉴定机构在原审开庭时亦对双方当事人进行了答疑，新吉**司没有提出推翻该鉴定报告的充分证据，也没有提出重新鉴定的申请。因此，本院对该《工程造价鉴定报告》予以采信。因刘**未提交其缴纳相关税金的证据，对合同无效所获得的利润亦不应予以支持，故应将利润和税金从鉴定报告中确定的工程价款13160916元中予以扣除。根据鉴定报告中各项工程的单价计算表及汇总表中的数额计算，应当扣除的利润和税金总计为870984.72元。故新吉**司应当折价补偿给刘**的工程款数额为12289931.28元，扣除已经支付的400万元，新吉**司应再给付刘**工程款数额为8289931.28元。至于《付款结算书》所载已将包括设备租赁费和劳务费的全部费用450万元全部结清、双方关系自2009年5月24日起全部终止、双方已无任何关系等内容，首先，在形式上，该《付款结算书》仅有刘**一方的签字，并没有新吉**司的签字和盖章，新吉**司虽然在诉讼中对《付款结算书》表示认可，但刘**在诉讼中已经不认可按该《付款结算书》结算，说明《付款结算书》在形式上并不能体现是新吉**司与刘**意思表示一致的结果。其次，在内容上，该《付款结算书》虽名为结算书，但实际上并没有具体的结算明细和结算内容，并未体现实际结算的事实。最后，从实际情况看，2009年5月24日之前，新吉**司仅支付了230余万元，在2009年5月24日之后，也就是《付款结算书》所称的双方已无任何关系之后，新吉**司又向刘**支付了169万余元并出具了50万元的欠据，明显与《付款结算书》的内容不符。综上，该《付款结算书》形式上存在瑕疵，不能体现是双方意思表示一致的结果，内容与实际情况不符，且数额与鉴定报告确定的实际工程量相差较大。因此，该《付款结算书》不应作为双方结算付款的依据，新吉**司提出的其已按《付款结算书》结清全部款项、双方已无任何关系的主张，本院不予支持。4、关于刘**要求新吉**司赔偿其各项损失383万元的问题。因双方当事人对合同无效均有过错，刘**也未能提供充分证据证明损失数额。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效u0026amp;amp;ldquo;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任u0026amp;amp;rdquo;的规定，对刘**提出的该项主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。本院作出（2013）吉民一终字第140号民事判决：1、维持吉林省**民法院（2011）白民二初字第38号民事判决主文第二项；2、变更吉林省**民法院（2011）白民二初字第38号民事判决主文第一项u0026amp;amp;ldquo;被告于本判决生效后立即向原告给付劳务费及机械使用费600000元u0026amp;amp;rdquo;为u0026amp;amp;ldquo;长春建**有限公司于判决生效后立即给付刘**工程款8289931.28元u0026amp;amp;rdquo;。

再审申请人称/抗诉机关称

新吉**司不服，向最**法院申请再审称，1、新吉**司有充分的新证据证明与刘**不存在工程转包关系。原审认定存在转包关系不存在，对双方当事人都予以否认的合同内容进行确认是没有事实依据的。事实上，双方之间是劳务、设备租赁关系。2、原审判决适用法律错误，且计算给付金额的依据不当。3、鉴定报告程序违法，且无事实依据。4、本案的诉讼主体应为光大国际建设工程总公司长城分公司，刘**不应作为诉讼主体。

最**法院作出（2014）民申字第939号民事裁定，指令本院再审本案。

本院再审期间，新**公司提供了松原**民法院（2012）松刑初字第87号民事判决书和前郭尔**县人民法院（2012）前刑初字第287号刑事判决书作为新证据，证明涉诉工程是董**、吕*借用新**公司的资质获得的，在新**公司不知情的情况下把土方工程转包给了刘**，并且转包的时候刘**对董**、吕*的实际承包人身份是明知的。新**公司提供《检测报告》作为新证据，证明争议工程质量大部分不合格。

本院认为

本院再审认为：原审判决认定事实不清，遗漏当事人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2013）吉民一终字第140号民事判决、白城**民法院（2011）白民二初字第38号民事判决；

二、本案发回白城**民法院重审。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日