白山市**有限公司与临江市**限责任公司及王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人白山市**有限公司（以下简称永**司）因与被上诉人**有限责任公司（以下简称广**司）、原审第三人王**建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2011）白**二初重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永**司的法定代表人丁*、委托代理人董**、王**，被上诉人广**司的委托代理人潘**，原审第三人王**到庭参加诉讼。对于原审判决列明的原审被告白山市华**责任公司（以下简称华**司），因为广**司在一审中已经撤回了对该公司的起诉，且原审法院予以准许，故再将其列为原审被告不当，本院予以纠正。本案现已审理终结。

一审原告诉称

广**司一审时诉称：永**司于2007年在松江河镇开发建设隆泰华府小区楼盘。广**司经过招投标，取得该楼盘A1、B1、B2、B3、B4、B5栋楼的土建、采暖、给排水、门窗工程项目。双方于2007年5月29日签订了《建设工程施工合同》，合同总价款为28635725元。后永**司将A1栋的1至24轴和B4、B5栋楼的工程转包给王**施工。广**司于2007年6月14日进入工地开始施工，因永**司负责的施工场地“三通一平”工程未完成，施工期间又连续下雨达40余天，以及永**司不能及时拔付工程款等原因导致工程当年未能完工。越冬后，广**司于2008年4月21日复工。2008年8月22日至8月25日，建设、监理、施工等单位共同对隆泰华府小区住宅楼工程分户验收合格，2008年9月12日，工程正式验收合格。2008年12月10日，广**司将竣工结算报告与结算资料交付永**司，永**司接到结算资料后未提出修改意见，也未同广**司结算，亦未支付工程价款。现永**司接受了该工程，应视为对广**司提交的竣工结算报告及结算资料认可。工程竣工结算价款为18875988元，施工期间永**司支付工程款13553894元，给付两个车库抵顶工程款97750元，尚欠工程款5224344元。根据双方签订的建设工程施工合同第33.3条约定，永**司在收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。因此，永**司应支付拖欠工程款利息284114.60元。另，永**司支付17108.60元维修资金应从欠款及利息中减除，请求判令永**司偿还尚欠工程款及利息5489350元。

一审被告辩称

永**司一审时辩称：广**司称欠其工程款548万元无事实和法律依据。根据双方签订的施工合同及补充协议，在广**司施工期间，永**司根据施工进度只需支付工程总造价23787125.15元的60%，即1440万元，而永**司现已实际支付21297497元，远远超出应支付的数额。另根据双方合同约定，广**司应于2007年10月30日完成施工，否则将承担由此造成的损失。广**司延期交工10个月，给永**司造成损失2686196.24元，广**司应予赔偿。故永**司已不欠广**司工程款。广**司称是永**司的原因造成其延期交工无事实依据。在广**司进入施工场地时，施工场地已具备施工条件。2007年的气象记录根本没有连续下雨达40余天的现象。如有此现象，广**司应按施工规定向永**司提出签证，并打停工报告顺延工期。永**司提交的证据能证明及时向广*拔款，广**司主张因永**司拨款不及时导致其逾期交工不能成立。工程竣工后，广**司从未向永**司提供书面竣工结算资料，故永**司无法确认竣工结算价款。广**司不能提供工程款发票，永**司有权拒绝付款。广**司承建工程有严重的质量问题。综上，广**司违约，给永**司造成损失，并由于其违约行为导致工程款不能结算，广**司应承担全部责任。

第三人王**一审述称：在广**司与华**司签订的施工合同中，王**作为实际施工人承建了隆泰华府小区A1幢1-24轴和B4、B5幢楼的施工工程。在施工中，王**与永**司单独结算，并向广**司交纳管理费用。广**司诉请给付的工程款与王**实际施工工程无关。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2007年5月29日，广**司与华**司签订《建设工程施工合同》，双方约定由广**司承建华**司开发的、位于抚松县松江河镇发廊街地段的隆泰华府小区A1、B1、B2、B3、B4、B5栋楼的土建、电照、采暖、给排水、门窗安装工程；工期为185天，从2007年5月26日至2007年11月30日；价款为28635725元。双方在《通用条款》中约定，发包人按专用条款约定的内容和时间完成平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决此项工作遗留问题；发包人可以将部分工作委托承包人办理，双方在专用条款内约定，其费用由发包人承担；发包人未能履行各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期；关于工程量的确认，承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效；在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。竣工结算问题。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。双方在该合同的第三部分《专用条款》中约定，适用标准、规范的名称：执行现行标准及施工验收规范和质量评定标准，国家颁布实施的各种文件；国内没有相应标准、规范时按通常标准。监理单位委派的工程师是刘**，职务是总监；发包人派驻的工程师是丁**，职务是技术员，职权协调双方事宜。发包人在开工前完成施工场地的“三通一平”。合同价款采用发包方与承包方协议方式确定，为固定价格合同。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月三十日前提交已完工程量。双方约定的工程进度款支付的方式和时间是按工程形象进度60%拔款。2007年6月中旬，广**司进入施工现场，先进行施工现场的“三通一平”工作。同年7月7日正式开始工程建设。在施工过程中，华**司变更了A1栋楼的地下室设计，地下室层高由3.9米变更为4.7米；B1栋楼由原设计的6层，又增加了一层地下室，其结构与A1栋原设计的地下室相似。2007年7月6日，广**司与华**司又签订了一份《建筑工程承包协议》，此协议是双方对《建设工程施工合同》的补充协议，约定：一、广**司保证于2007年10月30日前将承建的隆泰华府小区建筑安装工程交付华**司使用。二、建筑施工安装按平方米计价，A1栋楼整体全部工程按建筑面积每平方米730元计算；B1、B2、B3、B4、B5栋楼整体全部工程按建筑面积710元计算（包括安全施工措施费用）。三、工程施工图以外发生的工程量，按实际发生进入工程总决算（取费工程量20%计算）。四、电照工程由供电部门施工，按每平方米45元计价从广**司工程款扣减。五、需统一施工的单项工程（塑钢窗、外墙涂料、单元门、进户门、地热、楼梯扶手、门市房不锈钢玻璃门、车库门、屋面面层等）应遵守华**司的指导意见，在保障质量、外型及色彩统一的情况下安排施工。2007年10月15日，华**司与永**司签订《关于松江**府小区变更建设主体的协议》。双方约定，永**司全权接管隆泰华府小区建设，拥有该项目的所有权，并负责该项目后续建设、竣工验收、办理产权等一切事宜；负责与施工单位办理结算手续，并承担该项目的一切法律责任。协议签订后，双方在抚松县发展和改革局、建设局、国土资源局办理房地产开发建设及土地使用更名手续。广**司认可与其签订《建设工程施工合同》的发包方主体变更。广**司实际承建了隆泰华府小区A1栋25-67轴、B1、B2、B3栋楼工程。王**挂靠广**司承建了A1栋1-24轴、B4、B5栋楼工程。施工中，关于工程施工图以外发生的工程量，广**司和永**司以经济签证的形式予以固定。2008年8月20日，广**司与永**司签订《隆泰华府小区工程楼梯扶手变更》协议，约定：“由于施工单位原因，施工方提出放弃整个工程楼梯扶手的施工，经甲乙双方同意，由原设计铁扶手变更为不锈钢扶手，由甲方组织施工，造价按设计图量、市场价计算，从施工方工程款扣除。”后永**司施工完成了合同约定应由广**司施工的室内楼梯扶手，楼梯扶手总长2308.9延长米，其中A1栋25-67轴、B1、B2、B3栋楼梯扶手总长1435.26延长米，A1栋1-24轴、B4、B5栋楼梯扶手总长873.64延长米。2008年9月12日，广**司承建的隆泰华府小区住宅工程全部正式竣工验收，并于2008年9月27日在抚松县建设局登记备案。永**司承继《建设工程施工合同》发包人权利义务后，向广**司拔付工程款21297497元，其中广**司收到工程款13606965元，王**收到工程款7690532元。2008年12月10日，广**司将A1栋25-67轴、B1、B2、B3栋楼及室外、场地撤土及换填工程结算资料递交永**司要求进行工程结算，由王**签收了上述结算资料。广**司计算的工程价款为：A1栋25-67轴建筑面积8808.74平方米、B1栋建筑面积7024平方米，每平方米造价685元；B2、B3栋建筑面积各为5147.92平方米，每平方米造价665元，广**司实际完成施工图示工程总建筑面积26128.58平方米，工程总造价为17692161元。A1栋25-67轴工程经济签证及增加部分造价为397864元、B1栋工程经济签证及增加部分造价为159259元、B2栋工程经济签证及增加部分造价为176422元、B3栋工程经济签证及增加部分造价为155540元、室外工程经济签证造价为24162元、场地撤土及换填工程造价为270580元。

原审法院另查明，王**于2007年7月到永**司工作，永**公司成立于2008年8月14日，投资人为永**司总经理丁*和副总经理董**。

因永**司未与广**司结算，广**司提起诉讼。

原审法院审理中，永**司认为并主张：王**不是永**司员工，广**司应向永**司派驻工地的工程师丁**递交结算资料，并且，根据合同约定，广**司在递交结算资料之前，应向工程师提交竣工报告，由工程师确认工程量后，再进行结算，永**司未收到广**司递交的结算资料，工程未能结算的责任完全在广**司；永**司按合同约定完成了“三通一平”的施工，后又主张合同没有约定“三通一平”由“被告”施工，该部分没有经济签证，不认可；在实际施工过程中，存在因设计变更而产生工程减量，减少的工程量造价应当从工程总造价中扣除；B1栋楼地下室不应计算施工面积，此地下室是利用楼房基础改建而来；隆泰华府小区6栋住宅楼内的白钢楼梯扶手由其施工完成，每延长米造价为276元，工程总造价为637256.40元（包括王**实际施工的A1栋1-24轴和B4、B5栋楼工程），应从广**司承建工程总造价中扣除；永**司未同意用车库抵顶部分工程款。

一审法院认为

原审法院重审时，关于增加工程量部分的造价问题，双方均同意通过鉴定解决。关于“三通一平”工程量造价问题，广**司主张该部分有工作记录，工程量是永**司的技术员与广**司的技术员一起测量的，申请鉴定。永**司主张，合同没有约定“三通一平”由“被告”施工，该部分没有经济签证，不认可。关于楼梯扶手价款问题，双方认可合同原约定楼梯扶手由广**司负责施工，后系永**司完成，应从工程款中扣除。广**司主张按照当时实际发生的价格进行鉴定；永**司主张依据双方签订的楼梯扶手变更协议、设计图鉴定其工程价款。永**司还主张工程存在因设计变更而产生减量，申请鉴定实际工程量比原设计工程量减少的工程价款。广**司认为，变更设计只能说明改变施工方式，未影响建筑面积，不能证明工程减量，施工过程中永**司没有提出，验收时也没有提出，双方约定是按平方米计价，不存在减量，不同意对工程进行减量鉴定。原审法院认为，增加工程量部分的造价问题，双方均同意鉴定，应委托鉴定。“三通一平”工程量造价问题。虽然永**司不认可，但依据双方签订的《合同》约定，永**司应在开工前完成施工场地的“三通一平”。该项工作系广**司完成，因此，永**司应支付该部分工程款，具体数额可通过鉴定确定。楼梯扶手工程价款也应通过鉴定予以确认。

关于永**司主张工程存在减量，并请求对减量部分造价进行鉴定的问题。原审法院认为，双方合同约定的是按平方米计算工程价款，而不是按实际发生的工程量结算工程款，工程施工图以外发生的工程量，按实际发生进入工程总决算。永**司的此项申请没有依据，不同意其鉴定申请。后永**司提出，请准许其请求，如不采信鉴定，愿自行承担鉴定费用。鉴于此情况，原审法院同意对其该项请求委托鉴定。

经广**司、永**司共同选择，原审法院委托吉林通**有限公司（以下简称通**司）对案件争议问题进行了鉴定。该公司在出具正式鉴定报告前向广**司和永**司发送了《工程增量征求意见稿》和《工程减量征求意见稿》。对此，广**司和永**司均提出书面意见。广**司认为：一、工程减量依据不充分。工程施工和验收交付使用过程中均未接到永**司工程师或监理工程师有关“工程量减量、价款变更减少”的告知及有关“工程量变更而改变合同单位造价”的任何双方签证文件。二、双方合同价款是在低于当年、当地建筑市场平均价格条件下签订的。施工、检查验收过程中及交付使用后，永**司都未提出有关工程减量而变更所约定的平方米价格。如今若按鉴定的减量而变更双方所约定的平方米价格，每平方米仅为658.18元，是无法完成工程建设的。三、在广**司向永**司索要工程款时，永**司提出变更价格的做法是有违行业常理和道德的。四、如按此鉴定减少双方合同约定价格是不合理的，应将全部工程的价格重新评估后与双方约定的价格做一比较，便可得出公平、公正的答案。永**司认为，增加工程量鉴定征求意见稿存在以下问题，一、三通一平由永**司完成，广**司进场时已具备了三通一平条件。二、存在工程量不符；有的未实际发生；重复计算问题；A1、B1、B2、B3变更结算书中塑钢窗差价不实、无凭证应扣减；厂区土方结算书不实，无签证，应分开或注明；凿岩石结算书不实，无签证，应扣减，应分开说明。永**司认为减量部分中有重复计算、工程量不符等计算错误问题。

被上诉人辩称

通汇公司对于广**司和永**司提出的异议作出了答复。对于广**司提出的减量鉴定异议答复如下：一、依据永**司申请的鉴定内容进行鉴定；二、依据双方签订的建筑工程承包协议书第六第3小条进行计算。对于永**司提出的工程量增加部分的异议答复为，存在笔误的问题在正式报告中已做出相应调整；部分异议经核对确认无误，正式报告中未作调整；部分异议在正式报告中已计算并单独列为有争议部分。对于永**司提出的减量部分异议，通过计算已在正式报告中做出调整。通汇公司增加工程量签证部分及A1／B1／B2／B3栋“三通一平”工程造价鉴定结果为：鉴证变更工程总造价合计为1114855元；其中签证变更无争议造价为782478元，有争议工程造价为332377元。工程减量鉴定意见为：1、原设计图纸建筑面积：A1、13937.69平方米；B1、5841.78平方米；B2、5335.25平方米；B3、5335.25平方米；B4、4318.7平方米；B5、4013.75平方米，共计38782.42平方米。2、六栋原设计工程价款为6600829元，实际施工价款为3105718元，减量价款为3495111元。

对于上述鉴定内容，广**司和永**司均不要求鉴定人员出庭接受咨询。广**司对鉴定报告中增加工程量部分认可；不认可工程量减量，认为不存在工程减量问题。永**司对工程增加量中土方挖填造价232722元、基础加深后凿岩石造价20622元及A1、B1、B2、B3栋变更造价79033元的价款不认可，其余部分认可。

永**司还提出，对工程减量中的建筑面积有异议，原设计图纸中B1栋的建筑面积是5045.9平方米，B2、B3栋的建筑面积认可广**司提供的5147.92平方米；永**司认为减量价款划分不明确，该价款产生的原因有两种，一是变更设计产生的，二是广**司偷工减料而改变工程减量；永**司还认为楼梯扶手长度也没有明确，要求对工程减量（偷工减料）部分及楼梯扶手建筑面积进行补充鉴定。

2013年8月9日，通汇公司应永**司要求出具补充说明：经核对B2、B3栋建筑面积计算有误，实际图纸建筑面积每栋为5051平方米。关于楼梯扶手延长米造价编制了两个预算书，一是名称为钢栏杆（铁花栏杆、钢筋、硬木扶手、直行），每延长米125元，二是名称为套不锈钢栏杆，每延长米270元。广**司认为，原设计的钢栏杆，鉴定价格和实际相符，接受每延长米125元的鉴定价格，不锈钢栏杆是永**司自己采用的，不接受不锈钢栏杆价格。永**司认为，工程图纸设计为铁艺栏杆，并非钢栏杆，设计图中铁艺栏杆工程造价比不锈钢栏杆还要高，该工程实际使用的也是不锈钢栏杆，认可每延长米270元的鉴定价格。

关于鉴定结论，原审法院认为：（一）关于广**司主张的增加工程量价款问题。**公司承认工程增量的事实，只是对其中的部分不认可，但未举出充分证据证明该鉴定报告存在错误，故对通**司关于工程增量的鉴定意见予以采信。（二）关于永**司主张的工程因设计变更存在减量问题。按照双方合同以建筑面积平方米计价，施工图以外发生的工程量，按实际发生进入工程总决算（取费工程量20%计算）的约定，施工过程中设计变更所产生的工程增减量已不作为工程款结算的依据，如果双方对此提出主张应举出对方认可的相关证据加以证实。**公司既未举出因设计变更广**司认可产生工程减量的相关证据，亦未举出广**司因设计变化增加工程量，而与此相对应的部分工程量也应产生减量的证据，且该工程竣工后已经永**司及相关部门验收合格，根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”之规定，永**司接收并对外销售，应视为永**司对广**司的施工工程量是认可的。通**司所作工程减量鉴定是以原设计造价与计算实际施工造价得出的减量价款，该造价计算与合同约定的平方米计价不同。因此，对该鉴定意见不予采信，永**司的该项主张没有证据证实，不予支持，对永**司要求进行工程减量产生原因及价款的鉴定亦不予支持。（三）关于“三通一平”工程量造价问题。**公司先是主张该部分工作由永**司完成的，但未举证证实；后又主张合同未约定该部分工程应由永**司施工；之后提出，因没有签证，不认可广**司的施工。对此，原审法院认为，双方签订的合同中明确约定该部分工作应由永**司在开工前完成。而实际上永**司未按合同约定进行工作，是由广**司完成的，永**司应支付该部分工程款。**公司不予认可的主张理由不充分，对该部分工程价款鉴定意见应予以采信。（四）关于楼梯扶手价款问题。楼梯扶手工程是广**司承包工程的组成部分，广**司没有完成该工程，永**司不应当支付该项工程款。按照公平原则，该项工程价款应按原设计施工图的造价从工程款中扣除。故采信钢栏杆每延长米125元的鉴定意见。楼梯扶手总长为2308.9延长米，该长度与永**司主张楼梯扶手总价款的长度一致，而广**司和王**对各自应施工的部分（其中A1栋25-67轴、B1、B2、B3栋楼梯扶手总长1435.26米，A1栋1-24轴、B4、B5栋楼梯扶手总长873.64米）亦无异议，该事实清楚，无需再进行鉴定。

广**司未施工的室内楼梯扶手总长（A1幢25-67轴、B1、B2、B3幢）为1435.26延长米，价款为179，407.50元。通**司收取广**司鉴定费用16200元，收取永**司鉴定费用10万元。此外，关于工程建筑面积问题。永**司对广**司计算的工程建筑面积不认可，称实际测算施工面积是38354.27平方米，A1栋为13968.50平方米，B4栋为4319.33平方米，B5栋为3992.72平方米，是根据建筑图测算的，不是施工图。广**司称按实际竣工面积测量的建筑面积为39835.68平方米（含王**施工部分），其中A1栋为14114.44平方米，A1栋1-24轴5305平方米，25-67轴为8808.74平方米，B4栋为4335.80平方米，B5栋为4011.60平方米。经广**司申请，原审法院调取的抚松县房地产管理中心松江河房地产管理所《隆泰华府小区预售面积楼盘表》显示：A1号楼总建筑面积为14231.36平方米，总层数7层；B1号楼总建筑面积7083.16平方米，总层数7层；B2号楼总建筑面积5189.78平方米，总层数6层；B3号楼5189.78平方米，总层数6层；B4号总建筑面积4390.00平方米，总层数6层；B5号总建筑面积4107.76平方米，总层数5层。因广**司计算的建筑面积低于楼房预售面积楼盘表，原审法院采信广**司主张的建筑面积数量。综上，原审法院认为，按照双方合同约定及相关法律规定，竣工工程应在承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。广**司承建的隆泰华府小区住宅工程已于2008年9月12日竣工验收完毕，永**司接收了该项工程。因此，永**司提出的广**司在递交结算资料之前，应向工程师提交竣工报告，由工程师确认工程量后，再进行结算的理由已不成立，双方应按照合同约定进行工程结算。对于双方发生争议需鉴定的问题，法院已委托鉴定部门予以鉴定。广**司形成了结算资料，向永**司递交结算资料时，王**接收了该资料。永**司否认王**系其员工，虽然王**出庭的证言能够说明其曾在永**司工作过，但现有证据不能充分证实王**于2008年12月10日接收广**司的结算资料时，其属于永**司员工，且永**司否认王**系其员工，主张其未收到结算资料。根据双方合同约定，经工程师确认工程量是广**司在施工过程中取得进度款所应履行的义务。双方约定永**司在广**司施工过程中按工程形象进度60%拔款。永**司在答辩中自认至广**司承建工程竣工时止，拔款已超过60%。因此，经工程师确认工程量已不是进行工程最终竣工结算的充分条件。广**司因永**司不与其进行结算而起诉，永**司应自广**司提起诉讼日起承担拖欠工程款的银行利息。关于永**司主张B1幢楼地下室不应计算施工面积，此地下室是利用楼房基础改建而来。然而，根据双方关于施工适用标准规范的约定和**设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.5条规定，地下室、半地下室，屋高在2.2米及以上者应计算全面积，广**司据此将地下室计算施工面积符合法律规定，永**司的主张不能否定根据双方约定的施工标准而确认的广**司实际承建B1栋楼工程的总建筑面积。关于永**司主张的因广**司延期交工和工程质量问题给其造成的经济损失应由广**司赔偿的问题。由于永**司对此已另行告诉，故原审法院在本案中不予审理。关于永**司主张的因广**司不向其出具工程款发票，其有权拒绝支付工程款的问题。根据双方约定，广**司是否出具工程款发票与永**司是否有权拒绝支付工程款不存在因果关系，永**司的此项主张无法律依据，不予支持。此外，永**司提出的广**司因偷工减料减少工程量，请求补充鉴定的主张，因其未举证证实，不予支持。本案在审理中，广**司申请撤回对白山市华**责任公司的起诉，对此，法院予以准许。依据上述事实，原审法院确认，广**司承建的隆泰华府小区A1栋25-67轴建筑面积为8808.74平方米、B1栋建筑面积7024平方米，每平方米造价685元；B2、B3栋建筑面积各为5147.92平方米，每平方米造价665元，广**司实际完成施工图示工程总建筑面积26128.58平方米，工程总造价为17692161元。经鉴定：A1栋25-67轴增加工程量造价为368724元、B1栋为127404元、B2栋为138965元、B3栋为122444元、一栋号外为24941元、土方挖填为232722元、基础加深后凿岩石为20622元、其他为79033元，计1114855元。广**司承建部分的工程总造价款17692161元和增加工程量价款及“三通一平”等工程价款1114855元，合计18807016元。广**司收到永**司拨付的工程款13606965元，永**司代广**司支付了房屋维修金17108.60元；应由广**司施工的室内楼梯扶手（A1栋25-67轴、B1、B2、B3栋计1435.26延长米）价款为179407.50元，永**司还应给付广**司工程款5003543.90元。虽然双方约定了付款时间，但广**司的证据不能充分证实永**司收到了结算资料及收到结算资料的具体时间，因此，永**司应自广**司起诉之日承担拖欠工程款的银行利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十七条、第八十八条、第一百零七条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、白山市**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告临江市**限责任公司拖欠工程款5003543.90元；二、白山市**有限公司自临江市**限责任公司起诉之日（2010年1月19日）起至本判决所确定的给付期限届满之日止承担给付原告临江市**限责任公司拖欠工程款的银行利息，按中**银行同期同类贷款利率计算。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50225元，由原告临江市**限责任公司负担4445元，被告白山市**有限公司负担45780元；诉讼保全费10000元，鉴定费116200元，由被告白山市**有限公司负担。

永**司上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、我方与广**司存在建筑施工合同法律关系，与原审第三人王**不存在任何法律关系。2、广**司至今未向我公司提交完整的工程竣工结算报告和结算资料，导致工程没能结算。3、一审法院认定我公司支付工程款13606965元，是错误的。4、一审法院判定由我公司施工的楼梯扶手定价按每延长米125元，违背双方约定。5、一审法院认定隆泰华府小区Ｂ1建筑面积按每平方米造价685元计算是错误的。二、一审法院适用证据和法律错误。1、一审法院采信广**司提供的“隆泰华府土方签证”，认定我公司应给付广**司“三通一平”工程款是错误的。2、一审法院只采信增加量的鉴定，不采信减少量的鉴定，超出双方约定，判决不公正。3、一审法院依据预售面积推定建筑面积，违反相关规定和客观事实。4、一审法院判决工程款利息从2010年1月19日其计算，没有事实和法律依据。请求撤销原审判决，驳回广**司的诉讼请求。

广**司答辩称：1、王**承认是永**司分包给他的工程，并且直接拨付工程款，永**司称与王**无任何法律关系，是错误的。2、我公司早在2008年12月10日就向永**司提交了结算报告和工程增量结算资料，在诉讼前数十次找永**司要求结算，永**司称因我公司没有报送完整的结算资料是导致没有结算的原因是错误的。3、永**司否认原审法院认定已经支付的款项，属于赖账行为。4、永**司认为扶手价格应按270元每延长米，在工程款中扣除没有任何道理。5、Ｂ1楼原设计为六层，施工中变更设计为七层，工程价款已经双方商定按Ａ1价格执行，在提交结算报告和诉讼前，永**司没有提任何意见。6、永**司在拆除旧房后，并没有进行场地平整，“三通一平”是我公司完成的。对于“减量问题”、“建筑面积问题”、“利息问题”“适用法律错误问题”，永**司都在无理缠诉。请求驳回永**司的上诉请求，维持原判。

王**陈述称：这起案件和我没关系。

本院查明

经本院审理查明的事实与原审相同。

本院认为

本院认为：一、关于王**与永**司的法律关系问题。第三人王**虽然没有与永**司签订书面合同，但实际承建了涉案工程的部分施工项目，为该工程的实际施工人，而且永**司直接向王**支付了部分工程款，形成了事实上的建筑工程施工合同关系。

二、关于工程没有结算的原因问题。**公司主张因广**司至今未提交完整的工程竣工结算报告和结算资料所致，但由于双方并未约定广**司在递交结算资料之前，应向工程师提交竣工报告，由工程师确认工程量后，再进行结算，故应按合同约定进行结算，永**司没有充分证据证明因广**司原因导致不能结算，故此点上诉理由不能成立。

三、关于已付工程款的数额问题。一审法院认定永**司支付广**司工程款13606965元，对此永**司不予认可，认为包括第三人王**收到的7690532元，亦应计算在广**司收到的工程款内。如前所述，王**独立承建的部分工程是在广**司与永**司签订《建筑工程施工合同》之后，所施工工程已从广**司所施工的整个项目中分离出来，单独实施，王**收到的工程款只是通过广**司履行相关手续，且原审认定广**司收到的工程款数额与王**收到的工程款数额分别计算后，总额并未发生变化，各方对此并无异议，故原审法院对该事实的认定并无不当。

四、关于涉案工程楼梯扶手按每延长米125元还是按270元定价问题。因涉案的隆泰华府小区工程楼梯扶手的安装原设计为铁艺扶手，双方约定了本建筑施工安装工程按每平方米计价，铁艺扶手单价当然包括在固定价格内。永**司将该部分工程另行发包他人实施，理应将原设计并约定的铁艺扶手的工程造价，在广**司施工的工程总造价中扣除。永**司另行施工变更不锈钢扶手所增加的款项与铁艺扶手造价之差，应由永**司承担。在价格上，原审法院依据鉴定结论，采信钢栏杆（铁花栏杆、钢筋、硬木扶手、直行），每延长米125元的鉴定价格，符合双方约定和客观实际。永**司主张该工程实际使用的不锈钢栏杆，应按每延长米270元的鉴定价格计算造价，理由不充分，其上诉请求，本院不予支持。

五、关于隆泰华府小区Ｂ1建筑面积按每平方米造价685元计算是否错误问题。因双方约定Ｂ1号楼建筑面积按每平方米710元计算，包括了电照部分，属于综合单价，并非各个单项工程单价的简单相加。在施工过程中，因电照部分由供电部门施工完成，按每平方米45元计算，应从总的工程款中扣除，对此，广**司是认可的。原审法院对此认定正确。永泰公司主张应按每平方米固定价格710元中减掉45元的理由不充分，其上诉请求，本院不予支持。

六、关于永**司是否应当支付“三通一平”工程款问题。因“三通一平”属于施工前开发企业的前期准备工作。双方已约定该部分工作由永**司在开工前完成，但并没有按约定完成。现永**司没有证据证明该部分工作由自己完成，其以没有签证为由，否认广**司施工的事实，并拒绝支付该笔工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决永**司支付该笔工程款并无不当。

七、关于工程增加量和减少量的鉴定如何采信问题。因双方已经约定，工程以建筑面积平方米计价，施工图以外发生的工程量，按实际发生进入工程总决算，如果双方对此有异议，应举出对方认可的证据或签证加以证实。至二审期间，永**司没有提供产生工程减量的相关证据，因此原审法院没有采信通汇公司作出的工程减量鉴定结论，理由充分，本院在此不再赘述。永**司要求采信工程减量价款的鉴定报告的上诉请求，本院不予支持。

八、关于工程建筑面积如何确定问题。**公司主张根据建筑图实际测算的施工面积为38354.27平方米；广**司主张按实际竣工面积测量的建筑面积为39835.68平方米（含王**施工部分）。原审法院根据抚松县房地产管理中心松江河房地产管理所《隆泰华府小区预售面积楼盘表》中显示的A1、B1、B2、B3、B4、B5号楼总建筑面积，采信了广**司的主张，永**司虽有异议，但没有提供反驳证据，其上诉理由不成立，本院不予支持。

九、关于工程款的利息如何计算问题。广**司承建的隆泰华府小区住宅工程已于2008年9月12日竣工验收完毕，永**司接收了该项工程，双方应按照合同约定进行工程结算。永**司自认至广**司承建工程竣工时止，拔款已超过60%。对于尚欠的工程款，原审法院判决永**司自广**司提起诉讼日起承担拖欠工程款的银行利息，并无不当。

综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50225元，由白山市**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十八日