梅河口市**责任公司与山东恒**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山东恒**限公司（简称恒**司）因与被上诉人梅河口市**责任公司（简称满**司）、一审被告松原市哈达山水利枢纽暨松原**限公司（简称灌区公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省**民法院（2013）松民二初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。恒**司委托代理人马得山、李**，满**司法定代表人王**委托代理人陈**参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

满**司一审诉称：2009年10月13日，恒**司经招投**公司签订了《哈达山水利枢纽工程（一期）项目输水干渠土建施工［A-26］标段施工合同》（简称《施工合同》），合同总价款65512466元。同年10月20日，恒**司将工程转包给满**司，签订了《哈达山水利枢纽工程（一期）项目输水干渠土建施工A-26标段工程施工合同》（简称《工程施工合同》），合同总价款削减为42879593元。2009年10月30日，满**司进场施工。2009年11月5日，恒**司与王*签订《协议书》，约定《工程施工合同》作废，王*作为施工队进入工地施工，工程、标准和结算不变。2010年2月，经联合调查工作领导小组调查，认定恒**司等非法转包并决定其退场，满**司因而停工，后退场。截止2010年8月，满**司挖运土方、修筑伴渠路，完成工程总量的86%，恒**司、灌区公司应连带给付工程款2005万元，扣除预借款605万元，仍欠1400万元。恒**司转包工程已经联合调查工作领导小组认定，王*系实际施工人。恒**司所谓出资仅是工程投标保证金，而这是依约可返还的；所谓出了人员等是其转包的违法成本，只能自行承担。故请求判令：恒**司、灌区公司连带支付满**司工程款1400万元及利息20万元（从起诉日至还清全部款项日按中**银行同期贷款利率计算）；诉讼费用由恒**司、满**司负担。

诉讼之初，满**司与王*共同作为原告向恒**司、灌区公司提出诉讼。诉讼过程中，王*撤回诉讼请求，理由是王*具有个人和满**司法定代表人双重身份，其所有对外签订、履行的合同均代表满**司，权利义务亦由满**司承担，满**司作为实际施工人其诉求代表王*利益。

一审被告辩称

恒**司一审辩称：满**司主张“工程、标准和结算不变”，对此恒**司是认可的。满**司主张在2010年2月退出，又主张截至2010年8月的工程款，两者存在矛盾。满**司关于2005万元工程款的主张没有事实依据。除满**司认可的预借工程款605万元外，尚有王**借款10万元，两台车扣款7万元，替王*偿还朱**债务581968元及其他案件中王*应付的鉴定费3万元。满**司的税款及管理费应在工程款中扣除。

灌区公司一审辩称：满**司与王*作为原告起诉的主体资格不适格，应当依法驳回起诉。王*作为A-26标段合伙人的诉讼代表人不符合法律规定，应当追加其他合伙人作为共同原告参加诉讼。灌区公司不应承担连带给付责任，恒**司经依法招投标与灌区公司形成建设工程施工关系，恒**司作为承包方对A-26标段进行施工。施工至2010年2月，因恒**司涉嫌转包，已经与其解除了合同，并完成了退场结算，全额给付了工程款。

恒**司反诉称：2009年10月13日，恒**司经招投标承建A-26标段工程。2009年10月20日，山东**水利土建一期A-26项目部（简称恒**司项目部）未经授权同满**司签订《工程施工合同》，将工程转包给满**司。2009年11月5日，恒**司与王*签订《协议书》，约定原《工程施工合同》作废，王*以施工队的名义继续施工，但工程标准和结算不变。2010年5月6日，经双方测量确认满**司完成土方工程量为1272384.54立方米。其后，恒**司又委托其他施工队伍继续对未完工程进行施工。满**司的工程款应为5603929.23元。恒**司已付6801968元（其中王*认可借支615万元、替王*偿还杨*欣车款7万元、替王*还朱**土方款581968元）。此外，满**司尚欠恒**司发票、税金、管理费668567.66元（12%）、鉴定费3万元，满**司无故退场造成的修复费用560000元。恒**司多支付满**司工程款2489137.48元。故请求判令：满**司返还恒**司多支付的工程款2489137.48元；诉讼费用由满**司负担。

王*撤回起诉后，恒**司也撤回了对王*的反诉。

满**司反诉辩称：满**司不欠恒**司的钱，是恒**司欠付工程款。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2009年8月17日，恒**司在哈达山水利枢纽工程项目输水干渠土建工程A-26标段的招投标过程中，竞标成为建设施工单位。2009年10月13日，灌区公司与恒**司签订《施工合同》，约定：总价款65512466元，其中包括一般项目（进场、退场、临时设施、交通、电、水、供风、通信、施工辅助工厂、仓库、临时房屋建筑和公用设施、施工安全措施、施工期环境保护设施及环境恢复工程措施）1281000元，施工导流和水流控制2955350元，输水渠道工程43350763元。输水渠道工程中土方开挖因运距不同而约定了不同的单价，其中运距700m的约定单价为9.79元、运距500m的约定单价为7.42元、运距650m的约定单价为9.15元、运距400m的约定单价为6.56元。输水渠道工程中的公路工程（伴渠路）1626579元。合同签订后，恒**司即组织施工人员进场。

2009年10月20日，恒**司项目部（甲方）与满**司（乙方）签订了《工程施工合同》，约定：合同总价款42879593元，工程施工范围为A-26标段所有施工内容。其中第九条工程结算方式为：1.单价采用本合同单价；2.乙方所完成项目工程款税费由甲方代扣代缴，税率为10%，在月进度付款中扣除；3.甲方收取乙方2%管理费，在月进度付款中扣除。工程量清单汇总表中关于一般项目、施工导流和水流控制无约定（为零），输水渠道工程约定价款为27054944元，其中土方开挖弃渣运距700m的约定单价为4.53元、运距500m的约定单价为4.16元、运距650m的约定单价为4.44元、运距400m的约定单价为3.98元，公路工程（伴渠路）1278582元。

2009年10月30日，满**司法定代表人王*组织施工队进场施工。满**司与恒**司签订《工程施工合同》后，主要承建了该工程的土方开挖及弃运工程。双方约定：以每方土6.5元单价进行包干结算，所有劳务人员及机械设备支出均由满**司自行负责。工程进行到2009年11月5日，满**司的法定代表人王*代表满**司与恒**司签订了《协议书》，以无恒**司授权以及所签合同违反法律和总施工合同约定为由，解除了原《工程施工合同》，由“乙方作为施工队进入工地施工”，双方约定“工程、标准、结算不变”。

2010年，王*以哈达山水利工程涉嫌违法转包一事先后到中纪委、松原**办公室反映情况，2010年2月，省纪委等部门组成联合调查工作领导小组，对此事进行调查。

2010年4月，因涉及价格、结算问题满**司开始怠工。2010年4月14日，恒**司项目部给满**司发出通知，要求该公司于2010年4月17日前组织好施工工作，若不能如期完成施工工作，将视为自动放弃施工，收回施工队承建的一切施工任务。2010年4月16日，王*作为施工队负责人，向恒**司书面答复：因成本太大，每立方米达到14元多，要求恒**司项目部按（恒**司与灌区公司）合同结算已完成工作量；结清甲方应付款；依据合同甲乙双方承担应负责任；如果甲方能按合同结算，乙方正常工作。

2010年5月6日，争议双方组织人员对满**司在2009年10月至2010年4月间已完成土方挖弃工程量进行实际测量，并确认满**司完成工程量以自然方计算为1272384.54立方米。2010年4月24日，恒**司项目部与杨**签订了《施工协议书》，杨**施工队完成工程量130278.6立方米。2010年6月10日，恒**司项目部与汪**签订了《协议书》，汪**施工队完成工程量641277.67立方米。因满**司中途离场，恒**司称造成部分工程无法施工以及占用了农民的耕地需要清理，并提供了2010年4月27日与王*签订的《施工协议书》，协议约定“对满**司离场前遗留的渠道边坡进行整形、施工作业面清理等工程进行修整，工程修复费用56万元”。

2011年1月10日，联合调查工作领导小组作出了《关于哈达山水利枢纽输水干渠A17、A26标段涉嫌转包问题的调查报告》（简称《调查报告》），结论为：经慎重研究决定，建议建设单位依据法律法规和施工合同，终止其与A-26标段中标单位恒**司的施工合同，重新招标确定施工单位。2011年5月24日，灌区公司与监理单位共同制作《停止施工通知》，要求恒**司停止一切与施工有关的工作。2011年7月20日，灌区公司与恒**司签订了《解除输水干渠土建施工［A-26］标段工程施工合同协议书》，约定解除原合同，但不影响结算。期间已完工程量86%。灌区公司按工程量结算应给付恒**司项目部工程款共24931149元，扣除代扣代缴各项税金共888646.74元，其中3%营业税、7%城建税、3%教育费附加三项税金共计788556.2元、2%企业所得税49862.3元、3‰价调基金13380.44元、补扣6%城建税36847.8元，扣除设备投资款210000元，灌区公司实际支付恒**司23832502.26元。2011年7月29日，恒**司结算完毕正式退场。剩余工程量293297.89立方米，由相关部门组织重新招标确定了建设单位。现工程仍未竣工验收交付使用。

另查明，满**司为有限责任公司，营业执照显示为个人独资，工商档案记载投资者为王*等四人，经营范围为建筑材料销售。满**司提出争议工程除王*代表满**司组织施工队之外还有堵**、马**、李**三位合伙人。本案审理期间，堵**等三位合伙人明确表示放弃向恒**司、灌区公司主张工程款的实体权利。

一审法院认为

一审法院认为：1．涉案工程《协议书》效力问题。恒**司与灌区公司签订总承包合同之后，以恒**司项目部的名义与满**司签订了《工程施工合同》，恒**司项目部虽将承接的施工范围全部转包给满**司，但签订《工程施工合同》不久，恒**司与满**司法定代表人王*重新签订了《协议书》，以“因项目部无恒**司授权，且该合同违反法律和总施工合同的约定，恒**司发现后，经协商双方同意该合同于协议签订之日起作废，合同没有实际履行，乙方作为施工队进入工地施工”为由将原《工程施工合同》作废。从《协议书》约定内容分析，恒**司项目部当初未经得恒**司同意与满**司签订《工程施工合同》，恒**司发现后而与满**司法定代表人王*共同协商采取了补救措施并进行磋商达成共识，王*作为满**司法定代表人代表满**司签订了《协议书》，履行了职务行为，双方协议废止了原《工程施工合同》，已履行部分的权利义务仍然由满**司承接，满**司自愿、知情、并不反对，不存在违反公平情形，争议双方由原工程整体转包关系转变为按工程量包干结算关系，由建设工程施工合同性质转换为劳务合同性质。从《协议书》履行方式分析，原《工程施工合同》虽表意为将整个哈达山水利枢纽工程A-26标段项目全部转包给满**司，但满**司进场后，实际并未按照原《工程施工合同》约定进行全面施工，而是按照满**司完成工程量进行包干结算，原《工程施工合同》已被约定废止，满**司退场前仅完成土方弃运部分约45%的工程，证明满**司只是完成劳务合同中的辅助性劳务项目部分，即土方弃运工程，其所干项目系出劳务，非需存在技术性含量较高的专业工程，亦非应取得资质等级许可单位范围内承揽的工程。另外，灌区公司与恒**司已经解除了总包《施工合同》，并将未完工程以招投标方式另行发包他方，证明需要专业技术含量工程非满**司完成。满**司诉讼主张争议工程项目被相关部门认定“存在非法转包”而无效，但中华人**人民法院（2013）民申字第529号民事裁定认定“《松原市人民政府关于落实哈达山水利枢纽输水干渠A-26标段涉嫌转包问题调查报告有关事宜的函》等不足以证明山东恒泰将涉案工程违法转包给王*”，王*作为满**司的法定代表人代表满**司签订的《协议书》是依据合同关系进行的劳务费用结算的劳务合同，该内容不违反法律法规禁止性规定，满**司亦认可王*签字的行为属满**司行为。综上，《协议书》系双方真实意思表示，应认定为有效。

2．诉讼主体地位如何确定问题。2009年10月20日，满**司与恒**司项目部签订《工程施工合同》，合同乙方为满**司，王*作为满**司法定代表人在《工程施工合同》中签字进行了确认。2009年11月5日，恒**司与王*签订了《协议书》，约定将原《工程施工合同》作废，但“乙方”作为施工队进入工地施工，证明王*作为“乙方”满**司的法定代表人，履行了职务行为。满**司、王*对此均不否认。本案一审受理期间，满**司、王*作为原告曾共同参加诉讼，要求恒**司、灌区公司承担连带给付责任，针对本诉请求，恒**司曾提起反诉，要求满**司、王*承担返还责任。本案一审审理期间，满**司、王*在对各自享有的债权数额及工程量无法分清亦无法举证证明的情况下，王*自愿放弃实体及诉讼权利，恒**司对王*的反诉亦提出撤诉申请，均符合法律规定。综上，满**司以本案原告主体身份参加诉讼，并无不妥之处。

3．灌区公司能否承担连带给付责任问题。满**司认为恒**司与灌区公司签订的《施工合同》因存在违法转包的事实导致无效，基于无效合同实际施工人与业主之间已经全面履行了承包人与业主之间的合同并形成事实上的权利义务关系，因合同无效恒**司享有的权利义务即消灭，实际施工人自然成为灌区公司的合同相对人及权利义务的承继人，满**司所干工程亦应按照灌区公司与恒**司签订的《施工合同》单价标准结算。经查，灌区公司与恒**司之间存在合同关系，而劳务合同关系发生在恒**司与满**司之间，按照合同相对性原理，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求，也不应承担合同的义务和责任。在本案中，对恒**司与灌区公司的总包《施工合同》而言，满**司是合同外的第三人，灌区公司与恒**司之间的价款如何结算与满**司无关，满**司没有承继恒**司与灌区公司之间合同权利义务的法律依据。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现有证据证明灌区公司与恒**司就工程价款已全部结算完毕，满**司要求灌区公司承担连带给付责任，无证据及相关法律规定，故不予支持。

4．满**司完成工程量问题。2010年4月16日，王*作为施工队负责人，要求恒**司按合同结算已完成工作量，2010年5月6日，争议双方组织人员对王*施工队在2009年10月至2010年4月间已完成土方挖弃（自然方计算）工程量进行实际测量，并依据《测量手册》，双方确认并签署了“记录”，内容为：王*施工队完成工程量以自然方计算为1272384.54立方米。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”规定，满**司虽对恒**司提供的《测量手册》有异议，但提供不出相反证据证明，亦提供不出所谓真实的《测量手册》作为反驳对方的主张。满**司认为2010年5月6日正式退场，但未提供证据证明其主张。现争议双方对“记录”的真实性无异议，王*签字确认，这是其对权利的一种处分行为，应当具有效力。从现有证据能够认定王*施工队离场前所干土方弃运工程量为1272384.54立方米。

5．工程款单价如何确定的问题。恒**司、灌区公司已接受了满**司实际施工的工程。满**司有权取得报酬。双方应按约定结算工程款。恒**司提供《哈达山A-26标段输水干渠土方量计算报告》，该报告系灌区公司委托专业技术机构测量恒**司退场前已完及未完工程量的依据，灌区公司依照测量结果对恒**司已完工程量2337238.7立方米全额结算。恒**司应按法律规定对其转包争议工程给满**司并与之建立劳务合同关系的行为承担给付义务。（2010）松民二重初字第10号案件审理过程中，恒**司自认双方按每立方米6.5元包干结算，并提供了若干份证据证明事实存在，且该生效判决认定“原《合同书》虽然作废但《协议书》约定每立方米按6.5元标准包干结算价款不变”，故应认定双方在施工过程中对工程款的结算方式进行了重新约定，应参照双方重新约定的价款给付工程款，即满**司所干工程结算单价应按约定的6.5元／立方米计算。

6．应如何确认满**司及恒**司本诉、反诉主张，工程款如何结算以及如何确定结算标准

（1）关于恒**司应给付满**司土方工程款的认定。依据满**司实际完成工程总量1272384.55立方米×6.5元／立方米u003d8270499.58元。

（2）满**司同意下述三笔在应得工程款中扣除，王**支款615万元、王龙欠朱德龙土方工程款581968元、王龙欠杨东欣购车款70000元，以上合计6801968元，双方无争议。

（3）满**司欠恒**司鉴定费用30000元应从应付工程款中扣除。（2010）松民二重初字第10号案件中，因涉及鉴定问题，判决主文表述“王*给付恒**司鉴定费30000元”，该判决同属哈达山水利枢纽工程A-26标段施工过程中发生的纠纷，虽判决由王*实际支付，但王*自认代表满**司，现恒**司主张，因此应从工程款中扣除欠恒**司的30000元鉴定费。

（4）满**司是否应当缴纳税款。满**司应当缴纳税款，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条关于“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款”，代扣代缴是指持有纳税人收入的单位和个人，根据法定义务在支付纳税人收入的同时，从所持有纳税人收入中扣缴其应纳税款，并代为汇总向税务机关缴纳税款的方式。即由支付人在向纳税人支付款项时，从所支付的款项中依法直接扣收税款并代为缴纳，其目的在于对零星分散、不易控管的税源实行源泉控制。本案中，满**司作为负有纳税义务的单位在争议工程中所得的劳务报酬应当依法向国家缴税。灌区公司按照规定代扣代缴了恒**司应付工程款24931149元的各项税金888646.74元，其中包括满**司与恒**司应结算部分，工程款组成部分即包括相应税金，恒**司现持有满**司的收入，亦应成为代扣代缴义务人，恒**司应给付满**司工程款中应扣除税务机关已收取的税款。恒**司辩称，与满**司签订的原《工程施工合同》虽然作废，但约定第九条工程结算方式中，乙方（满**司）所完成项目工程款税费由甲方（恒**司）代扣代缴，税率为10%，其中印花税3.3%、增值发票税6.7%。满**司辩称，当初约定交纳8%税款、4%管理费。依据国家规定税务机关收取税费种类无“增值发票税”税种，印花税按照规定应为结算金额的0.3‰，双方约定缴纳税款的前提条件是不应违反法律、法规强制性规定及部门规章，因此满**司缴纳税金应依据税务机关扣缴灌区公司的税款为依据，按满**司与恒**司应结算金额为基础数据计算满**司应缴纳税款，其中：营业税为结算金额的3%，计算方式为：8270499.58元×0.03u003d248115元；城建税为营业税的1%，计算方式为：248115元×0.01u003d2481.15元；教育费附加为营业税的3%，计算方式为：248115元×0.03u003d7443.45元；补扣2010年8月之前的6%的城建税，计算方式为：8270499.58元×0.03×0.06u003d14887元；印花税为结算金额的0.3‰，计算方式为：8270499.58元×0.0003u003d2481.15元；企业所得税为结算金额的2‰，计算方式为：8270499.58元×0.002u003d16541元。综上，满**司应承担税款291948.75元，从恒**司应付工程款中扣除。

（5）恒**司不应收取满**司管理费用。所谓“管理费用”是具有总承包条件的工程公司，对工程建设项目从开始建设至竣工投产全过程的总承包所需要的费用。争议双方签订原《工程施工合同》作废，后期签订的《协议书》对是否约定管理费用约定不明，况且满**司与恒**司之间只是劳务分包合同关系，满**司只是完成工程的土方弃运部分，双方按照单价包干结算，上述情况导致恒**司项目部自身不具备收取管理费用的资格，因此恒**司现主张收取满**司2%管理费的主张，不予支持。

（6）恒**司认为满**司中途离场遗留工程造成损失56万元，是否应由满**司承担。首先，恒**司与满**司签订的《协议书》真实性双方均无异议，《协议书》对满**司需完成的工程达到何种标准约定不明，根据《中国华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，满**司仅对恒**司承建的《施工合同》A-26标段的水利枢纽工程项目中土方弃运部分进行劳务作业，恒**司对此并无异议，按照交易习惯及行业惯例，满**司仅需将挖开的土弃运至四个指定的弃土场，恒**司按照工程量及约定价款结算即可，此类辅助性工程无需达到一定标准，恒**司现主张修复费用56万元属不合理费用；其次，恒**司庭审提供与王*签订的《施工协议书》以及王*与其雇佣的司机出庭证实损失存在，但证人证言均证实“只是去现场看过一次，对现场环境并不熟悉，我是车主，司机在现场”，证人证言只是证实为王*干活儿，但无法证实占土场位置、占土场范围、占土工程量等具体细节问题，恒**司现认为满**司未按规定地点卸土，占用了周边百姓的承包地，产生了平整场地及倒运土方费用，但未能提供占用土地准确位置、占用何人土地、以及占用土地面积的证据，因此恒**司要求满**司承担修复费用因无标准而导致证据不足，不予支持；另外，恒**司未按规定期间与满**司结算应结算的工程款，导致满**司中途退场，恒**司亦存在一定过错，对于修复费用理应自行承担。综上，恒**司认为满**司中途离场遗留工程造成损失56万元，因无事实及法律依据，不予支持。

（7）满**司认为“质量保证金1023551元、预留工程尾款1586812元应返给满**司”。恒**司作为承包人及与灌区公司签订合同的相对人有责任按照相关规定缴纳质保金、预留工程尾款等相关费用，上述两笔款项理应返还实际缴纳人。满**司起诉要求质量保证金、预留工程尾款没有法律依据，不予支持。

（8）满*认为“伴渠路王*工程队修建了3.5公里，应给付价款994455元”。经查，满*公司现认可伴渠**区公司并未与恒**司结算，证明恒**司退场前伴渠路工程并未施工。况且，经一审法院释明，满*公司未提供修伴渠路应支付对价的证据，恒**司、灌区公司否认。因此，满*公司要求恒**司、灌区公司支付给其该笔工程款，没有事实依据，不予支持

（9）满**司认为“2009年10月31日至11月15日，因灌区公司未给付被拆迁农民补偿款，农民不让施工，造成损失120万元灌区公司应赔偿”，庭审中满**司未提供证据支持其主张，对其诉讼请求不予支持。

综上，恒**司尚欠满**司工程款为：8270499.58元（应得工程款）-7123916.75元（已付及应扣工程款）u003d1146582.83元；

7．尾欠工程款是否应当给付利息的问题。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，满**司起诉要求恒**司、灌区公司连带支付工程款15868129元无事实和法律依据，但经审查恒**司尚欠工程款未付，应承担相应的违约责任。因争议工程尚未完工验收交付使用，双方对欠付工程款如何支付利息亦未约定，因此应自起诉之日起按中**银行发布的同期同类贷款利率给付计息至执行之日止。

综上，经一审法院2014年7月22日第（22）次审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国税收征收管理法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、恒**司于判决生效后立即给付满**司工程款1146582.83元，并自2013年11月5日起至给付之日止按中**银行同期同类贷款利率计息；二、驳回满**司其他本诉诉讼请求；三、驳回恒**司其他反诉请求；四、灌区公司不承担责任。本诉案件受理费107000元，由满**司负担97000元，恒**司负担10000元。反诉案件受理费11081元，由恒**司负担6081元，满**司负担5000元。

上诉人诉称

恒**司不服一审判决，提起上诉，请求：1．撤销一审判决第一、三项；2．驳回满**司的诉讼请求；3．判令满**司返还恒**司多支付的工程款1929137.48元。其主要事实和理由如下：1．一审判决认定工程单价为每立方米6.5元没有客观依据；2．一审判决认定的满**司应纳税率不正确；3．一审判决认定恒**司不应收取管理费，没有事实和法律依据；4．满**司应当向恒**司返还多支付的工程款。

被上诉人辩称

满**司二审答辩称：恒**司非法转包工程，一审判决认定的的每立方米6.5元在法律上无效，也没有证据证明存在每立方米6.5元的约定。满**司不应重复纳税。认同一审判决对管理费的认定。满**司是实际施工人，恒**司应将灌区公司支付的全部工程款支付给满**司。请求驳回恒**司的上诉请求。

二审审理中，恒**司提交了一份新证据，即《各标段运距复核表》，证明应当依不同的运距来计算工程款。

满**司提交了以下新证据：证据1．《关于哈达山水利枢纽输水干渠A17、A26标段涉嫌转包问题的调查报告》，证明A-26标段存在非中标单位人员参与工程投标的问题，恒**司存在转包和违法分包的问题；证据2．《10千伏电气线路出租合同》，证明满**司是实际施工人，不是劳务承包，否则不会租用电气线路；证据3．《潜字村桥总说明》等，证明在《协议书》签订后，恒**司仍按《工程承包合同》内容交付了潜字村农道桥整套施工图纸，也就是说，《协议书》没有改变工程转包性质，双方之间不是劳务合同而工程承包；证据4．松原市中级人民法院的相关通知书，证明满**司是实际施工人。

本院查明

恒**司对上述证据进行了质证：对证据1的真实性没有异议，最**法院相关裁定已经认定相关证据不足以证明恒**司转包工程；对证据2的真实性没有异议，但不能证明与本案工程之间的关联性，租用电气线路并不能证明不是劳务承包；对证据3的真实性没有异议，相关图纸不能证明双方当事人之间不是劳务承包关系；对证据4的真实性没有异议，该证据与满**司无关。

本院二审审理查明：由吉**利厅、松**委、松原市人民政府成立了联合调查工作领导小组对哈达山水利枢纽输水干渠A-17、A-26标段涉嫌转包问题进行调查。联合调查工作领导小组作出的《调查报告》中关于A-26标段存在的主要问题包括：非中标单位人员参与工程投标；工程存在转包和违法分包的问题；施工单位未按投标文件承诺进行有效的现场管理；施工单位结算工程款由非本单位人员掌控。

一审法院“查明”了杨**、汪**等施工队的施工合同和工程量等内容，因杨**、汪**等并非本案当事人，此项内容涉及案外人利益，且其施工工程量等内容与本案关联不大，故对相关内容不予确认。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为

根据当事人的诉辩主张及所举证据，本院认为：

（一）关于相关合同的效力问题。

恒**项目部与满**司签订《工程施工合同》，将恒**司从灌区公司承包来的A-26标段工程全部转包给满**司，违反了法律法规的相关规定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，《工程施工合同》为无效合同。对此，恒**司和满**司均有所认识，所以双方又签订了《协议书》，约定《工程施工合同》作废，但又在《协议书》中约定“王*以施工队的名义继续施工”，并口头约定“工程、标准和结算不变”，其实质是满**司仍按《工程施工合同》的内容施工、结算，并没有实际终止合同履行或建立其他内容的民事关系，只是用《协议书》来掩盖转包工程的问题，继续转包工程，故恒**司与满**司的上述约定仍然无效。

从满**司的施工过程来看，其施工的主要内容是土方开挖和弃土工作，主要体现为劳务内容，但这里体现的劳务是建设工程施工合同的内容，故对当事人之间的法律关系性质仍应认定是建设工程施工合同关系。

根据本案现有证据，认定恒**司与满**司转包工程，同最**法院（2013）民申字第529号民事裁定认定的“从上述证据的相关内容分析，不足以证明山东恒泰将涉案工程违法转包给王*，且涉案工程违法转包的事实成立与否，亦不足以认定恒**司应当承担本案民事责任”并不冲突，二者认定的证据基础不相同。并且，正如最**法院（2013）民申字第529号民事裁定所认定的“山东恒泰与王*之间违法转包工程的事实成立与否，均不影响王*、东方能源之间的买卖合同权利义务关系”，本案的认定也不会对最**法院（2013）民申字第529号民事裁定的结论产生影响。

（二）关于工程款结算单价的问题。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然恒**司与满**司转包工程行为无效，但恒**司已经同灌区公司解除了《施工合同》，并获得工程款，因此恒**司应当向满**司支付工程款，且支付工程款的参照依据是《工程施工合同》的约定。《工程施工合同》中约定输水渠道工程价款27054944元，其中土方开挖弃渣运距700m的单价为4.53元、运距500m的单价为4.16元、运距650m的单价为4.44元、运距400m的单价为3.98元。但在工程施工过程中，恒**司自认按每立方米6.5元结算，吉林省**民法院（2010）松民二重初字第10号案件对此已予认定，故恒**司与满**司应按每立方米6.5元结算工程价款。

恒**司主张按每立方米6.5元结算工程价款是有条件的，即满**司应当全部完成工程量，否则仍按《工程施工合同》的约定结算，但恒**司未能就该主张提供证据证明，故不予支持。

（三）关于管理费的问题。

因恒**司与满**司签订的《工程施工合同》及后续转包工程的约定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，当事人关于管理费的约定已无法律约束力，且计取管理费并不属于结算工程价款的内容。故恒**司收取管理费的主张即无法律根据，又无事实依据，本院不予支持。

（四）关于代扣代缴税款问题。

因恒**司与满**司签订的《工程施工合同》及后续转包工程的约定无效，当事人关于代扣代缴税款的约定已无法律约束力，故对恒**司该项上诉主张不予支持。

（五）关于应否返还多支付的工程款的问题。

满**司施工工程量为1272384.54立方米，按每立方米6.5元计算，并扣除各款项后，恒**司尚欠工程款。因此不存在恒**司多支付工程款并应予返还的问题。

此外，一审判决引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，亦属不当，应予纠正。

综上所述，虽然一审判决在认定合同效力和适用法律上存在不当之处，但一审判决结果并无不当，故根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22162元，由山东恒**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十二日