吉林省**有限公司与吉林省**责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

吉林省**有限公司（以下简称天**司）与吉林省**责任公司（以下简称铁**公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省德惠市人民法院于2013年11月21日作出（2013）德*初字第3008号民事判决。铁**公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日作出（2014）长民一终字第8号民事裁定，裁定本案发回重审。吉林省德惠市人民法院重审后于2014年8月11日作出（2014）德*重初字第16号民事判决。天**司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天**司的委托代理人杨**、贾**，被上诉人铁**公司的法定代表人王**及委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

铁**公司一审重审诉称：2011年5月3日至2011年5月23日，铁**公司与天**司签订两个工程承包合同，铁**公司承建天**司位于长德新区工业园218室办公楼及钢结构厂房两个工程，第一份合同承包范围：办公楼低跨屋面上接一层，钢构屋面安彩钢板100厚。第二份合同承包范围：钢结构厂房正负零以上所有构件制作，安装直至工程竣工（主次钢结构、屋面阳光板、彩钢板、塑钢窗、门口）等工程。工程总造价合计为2789813元，施工中天**司给付铁**公司部分工程款225万元。本工程验收合格已交付使用，但天**司一直未给付铁**公司部分工程款539813元。因此，要求天**司立即给付未付工程款539813及利息，诉讼费、财产保全费由天**司负担。

一审被告辩称

天**司一审重审辩称：双方有施工合同、有报价单、工程总造价271万元，工程按施工图施工，工程有坍塌的地方，工程质量不合格，不欠铁**公司工程款，要求驳回铁**公司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院重审查明：2011年4月23日，铁**公司与天**司双方签订第一份工程承包合同（下称《4.23合同》），合同约定承包范围为：办公楼低跨屋面上接一层，钢构屋面安彩钢板100厚，窗台下砌筑和塑钢窗安装由发包方（天**司）负责，工程造价为79813元。2011年5月23日，双方签订第二份工程承包合同（下称《5.23合同》），合同约定承包范围为：正负零以上所有构件制作，安装直至工程竣工（主次钢结构、屋面阳光板、彩钢板、塑钢窗、门口），工程造价为271万元。同时，两份施工合同中约定了双方的其他权利义务。实际施工中，双方没有正规的设计施工图，只依据施工草图，在天**司指派的工程监理人员张**、张*的要求下，完成整个工程的施工。双方对《4.23合同》约定的工程项目施工没有异议，天**司已按合同约定给付了全部工程款。2012年11月22日，铁**公司要求对《5.23合同》约定的施工项目进行完工后验收，天**司负责施工的监理人员张**、张*在工程验收单上签名，铁**公司按合同约定交付工作成果。施工过程中，天**司于2012年8月14日之前，按合同约定陆续给付铁**公司工程款225万元，尚欠工程款539813元（其中含两份合同项目约定质保金139490.65元）。2013年3月12日，《5.23合同》约定的施工项目部分坍塌，天**司以铁**公司施工质量不合格为由拒付尚欠工程款539813元。

另查明，《5.23合同》约定的施工项目土建基础部分，由天**司发包他人施工完成，该土建部分的施工，天**司并没有向土建施工单位说明，将来将在此基础上进行钢结构厂房的施工。也就是说本应一体设计施工完成的工程项目，天**司人为分解为两个工程，在没有经过工程计算的基础上盲目施工。开庭审理时，天**司未提供证据证明钢结构厂房的坍塌是由于铁**公司存在施工质量问题的证据材料。

诉讼期间，天**司要求按照报价单所涉项目及单价确定工程款，并提供吉正泰工造字（2013）第173号预算报告，要求按照该预算报告确定工程款，或者由法院对工程造价进行司法鉴定。

一审法院认为

一审法院重审认为：铁**公司与天**司双方签订的两份工程承包合同均属于承揽合同，铁**公司是承揽人，天**司是定作人，工程的施工虽没有正规图纸，但铁**公司作为承揽人，完全是按照天**司（定作人）的要求，即天**司确认的施工草图完成了全部工程的施工，交付了工作成果，并且经过了天**司工程监理人员的验收。该承揽合同的履行，铁**公司作为承揽人应保证施工的原材料符合质量要求，天**司作为定作人负责工程的施工，应对整个工程的规划设计及施工管理负责，天**司未提供工程的坍塌是由于铁**公司提供的原材料质量不合格造成的证据材料，天**司应承担给付工程款的义务。关于工程款的结算，有多种计算方式，由于双方已在合同中明确约定了工程款的数额，对于天**司单方改变合同约定，要求按照报价单及吉正泰工造字（2013）第173号预算报告或者由法院司法鉴定确定工程款数额的请求，法院不予支持。由于铁**公司的施工项目有部分坍塌，现工程坍塌原因不明，因此，应预留质保金139490.65元，其余工程款400322.35元应由天**司给付。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五第、第二百六十条、第二百六十一条的规定，判决：天**司于判决生效后立即给付铁**公司剩余工程款400322.35元。案件受理费9198元、保全费2570元，均由天**司负担。

上诉人诉称

宣判后，天**司不服，其上诉称：1.一审判决认定事实不清。双方没有进行招投标即签订了建设工程施工合同，该合同应为无效合同；铁**公司作为专业的钢结构施工单位，没有经专业设计就不能施工，就是施工也要看专业草图数据是否符合法定要求，其没有按施工规范进行施工；建设工程施工合同约定的价格不是固定总价而是固定单价，即工程竣工验收合格后，施工单位应当向建设单位提交结算报告，双方按照合同附件确定的单价进行结算。故一审法院以固定总价作为结算依据不当。2.本案是建设工程施工合同。一审法院以承揽合同定性双方法律关系不当，损害天**司的合法权益。首先，将本案定性为承揽合同，可以直接认定合同有效；其次，可以规避施工单位的质量控制责任、工程结算程序等责任，规避应据实结算的后果；最后，一审法院以固定总价的理论结算工程款，不用论述工程是否简单，都要支付271万元的工程款。请二审法院依法改判撤销一审判决，驳回铁**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

铁**公司二审答辩称：双方签订的两份工程承包合同均属于承揽合同。工程的施工虽没有正规图纸，但铁**公司作为承揽人，完全是按照天**司的要求即天**司确认的施工草图完成了全部工程的施工，交付了工作成果，并经过了天**司方工程监理张**、张*的验收，天**司作为定作人负责工程的施工，应对整个工程的规划设计及施工管理负责，应承担给付工程款的义务。因此，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法驳回天**司的上诉请求。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

另查明：1.一审重审时双方均表示《4.23合同》已施工完成，并经过结算，对该份合同无争议。

2.《5.23合同》第1项约定：“建设单位因需要设计变更则办理增减费用签订单（该部分打印）。实际施工如规格、型号、数量未按设计施工，验收依审定值为准（该部分为手写）”，在本院2014年1月16日庭审时双方一致认可手写部分系天林公司工作人员所填，且在该次庭审时双方一致认可已完工程与工程草图一致。

本院认为

本院认为：1.因双方对《4.23合同》的履行、价款结算与给付等均无争议，故本院对该份合同所涉事项不再审理。2.关于案涉《5.23合同》的定性问题。建设工程合同虽然属于承揽合同的一种形式，但鉴于其特殊性，法律将建设工程合同作为独立于承揽合同的一种有名合同予以规范，即当承揽标的的规模、性质等符合建设工程特征时，应优先适用建筑法、合同法有关建设工程合同的规定等法律规范调整。根据《5.23合同》第三条及第十二条第2项的约定可以确认系由铁**公司在天**司负责施工的基础部分上进行钢结构、彩钢板、塑钢窗等的制作与安装，且合同约定工程价款达到271万元，案涉合同所涉施工行为系属《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定的建筑活动。因此一审法院直接以合同法有关承揽合同的规定作为裁判依据不当，本院予以纠正。3.关于工程款确定问题。因铁**公司具有钢结构工程施工资质，案涉工程亦非法定必须招投标工程，且二审庭审时双方均认可《5.23合同》有效，故本院对《5.23合同》的效力予以确认。天**司以其自行委托鉴定的工程造价报告证明铁**公司实际施工的工程量不符合合同要求，但案涉工程已经天**司工作人员的验收并接收使用，天**司亦认可案涉工程的建设与施工草图一致，且其接收案涉工程时亦未提出异议。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，双方应按合同约定的固定总价结算工程款。天**司关于应对案涉工程量进行鉴定再以鉴定确定的工程量结算工程价款的主张无法律依据，本院不予支持。一审判决虽适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7305元由上诉人吉**件有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月四日