赵*与刘**、长春**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵*因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

赵**一审诉称：2011年，被告长春**有限公司（以下简称兆源公司）开发建设兆源**中心项目，被告长春建**有限公司（以下简称新吉润公司）为该购物中心施工单位，被告刘**、王**挂靠在被告新吉润公司的名下。被告刘**、王**与被告赵*签订《人工费承包协议书》，协议书约定被告赵*负责雇佣兆源**中心土建工程及水暖工程的全部工人，被告刘**向被告赵*支付人工费。合同签订后，被告赵*雇佣原告进场施工，工种为技工。2011年3月15日至2011年9月30日期间，共拖欠原告工资23700元。为此，原告诉至人民法院请求法院判令五被告支付原告工资23700元及利息（自2011年10月1日起至给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。案件受理费由五被告负担。

一审被告辩称

赵*一审辩称：诉状属实，同意原告诉讼请求。

刘**、王**一审辩称：一、原告诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效。二、被告刘**系长春建工**兆源分公司（以下简称新吉润分公司）的负责人，其与被告赵*签订《人工费承包协议书》的行为是其职务行为，与个人无关。三、合同具有相对性，被告刘**与原告无任何劳务合同关系，且被告刘**已经代表新**公司将人工费支付给了赵*。四、赵*并未全部完成工程项目，且答辩人已经代表新**公司将人工费支付给赵*。五、原告与赵*签订的是土建及水暖工程的人工费承包协议，不包括装饰装修部分，赵*与原告签订的工程项目不是被告刘**与赵*工程项目。六、原告主张工资的期间不是被告刘**施工时间。综上，原告向被告刘**及王**个人主张工资无依据，且已经超过了法律规定的诉讼时效期间，应当依法驳回原告诉讼请求。

新吉**司一审辩称：被告新吉**司未雇佣原告，与原告不存在劳动关系，故不存在欠付工资问题。兆源购物中心工程人工部分已经清包给赵*，应由被告赵*支付工资。即使被告赵*拖欠原告工资，与我单位无关。因为被告刘**已将全部工程款支付给被告赵*。原告诉讼请求已经超过法定诉讼时效。即使我单位欠付原告工资，那么也应由被告兆**司承担给付责任，理由为被告兆**司曾向我单位出具《责任担保书》，担保兆源购物中心工程中发生的任何问题均有其承担责任，与我单位无关。

兆**司一审辩称：一、原告诉讼请求与我单位无关。我单位与原告不存在债权债务关系。二、我单位在本案中不承担民事责任，我单位现不拖欠施工单位施工款。三、原告诉讼请求已经超过诉讼时效。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2010年4月7日，新吉润分公司取得长春**管理局颁发的营业执照，负责人为刘**。2010年7月20日，新**公司与兆**司签订《建设工程施工合同》，约定由新**公司承建兆**贸城A座工程。工程内容为面积为25500平方米，结构框架，层数五层。合同工期为：2010年7月20日至2010年11月20日。2010年6月18日，赵*与刘**签订《人工费承包协议书》，约定由赵*承包长春**购物中心项目的土建工程及水暖工程人工费承包，工程总价款按照建筑物总建筑面积计算，每平方米230元单价为一次性全费用单价（包括水暖工程在内），包含从地下室开始至主体工程交付使用所需的全部费用。2012年1月16日，刘**与兆**司法定代表人赵和及该公司冯**签订《工程结算审定汇总表》，该汇总表确认兆源**中心建筑面积为24941.91平方米。被告刘**按照《人工费承包协议书》约定应给付被告赵*人工费应为5736639.30元，现刘**已经给付被告赵*工程款5832000元。另查，2011年，原告提供的由被告赵*签字的工资表，工资表内容为：2011年3月15日，原告在兆**贸A座工程从事机修工作，工资总额为32500元，借支3800元，开支5000元，余额为23700元。

一审法院认为

一审法院认为：被告新吉**司与被告兆**司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，属有效合同。刘**作为新吉润分公司的负责人，其与赵*签订《人工费承包协议书》属职务行为。该协议约定了由被告赵*负责雇佣兆源**中心土建工程及水暖工程的全部工人，人工费由刘**直接支付给赵*。为履行该协议赵*雇佣原告为其承包的部分工程进行施工。现原告要求五被告给付人工费23700元，因刘**代表新吉**司已经足额向被告赵*支付全部人工费。故被告赵*应承担向原告给付人工费及利息的民事责任，该给付责任与其他被告无关。关于刘**、王**、新吉**司、兆**司提出原告诉权已经超过诉讼的一节，原告在庭审中陈述称其一直向被告赵*索要人工费，被告赵*亦认可该事实，故原告的债权未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，并经本院审判委员会第二次会议讨论决定，判决如下：一、被告赵*于本判决生效后立即向原告支付人工费23700元及利息（利息自2011年10月1日至判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费393元，由被告赵*负担。

上诉人诉称

宣判后，赵*不服，向本院上诉称：1.一审判决认定事实不清，证据不足。（1）赵*与刘**就兆源购物中心项目土建部分及水暖部分的人工费承包事项签订的《人工费承包协议书》系无效协议，该协议虽然名为《人工费承包协议》，但实质属劳务分包合同。根据《建筑企业资质管理规定》第五条规定“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”，第六条第三款规定“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”上诉人赵*为自然人并非劳务企业，故不可以承接施工总承包企业分包的劳务作业，所以诉争工程土建和水暖部分的劳务作业属于被上诉人刘**及其所属的新吉**司违法分包，故本案中劳务分包合同即《人工费承包协议书》系无效的，对此刘**及其所属的新吉**司应依法承担过错责任。（2）虽然《人工费承包协议书》无效，但一审原告赵**及上诉人赵*对兆源购物中心项目土建部分及水暖部分付出了实际劳务作业，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定，被上诉人新吉**司应在欠付赵*款项范围内承担连带给付赵**人工费的责任，不应判定给付责任完全由上诉人赵*承担。（3）原审法院认定刘**按照《人工费承包协议书》约定应给付赵*人工费为5736639.30元，现刘**已经给付赵*工程款5832000元错误。刘**实际上现仅支付赵*工程款5136639.30元，协议内尚欠赵*工程款600000元，同时赵*除了履行协议内土建和水暖部分的劳务作业外，还对协议外兆源购物中心主楼进行了地砖粘贴、刮大白、地下室西侧回填铺薄膜等劳务作业，此部分劳务作业人工费共计666508元，且附有发、承包双方现场管理人员共同签字的经济签证为证。截至目前，刘**及新吉**司尚欠赵*劳务作业工程款共计1266508元，上诉人在一审中提供了协议、签证、出工记录等能够证明被上诉人尚欠工程款的证据。（4）赵*没有任何支付能力。因赵*承包的仅是该工程的人工费部分，利润微薄，加之刘**项内项外至今尚欠赵*人工费100余万元，赵*施工投入的成本尚未收回，且名下没有任何财产，根本没有能力支付40余名工人近百万的债务。2.原审法院适用法律错误。原审法院根据民法通则第五条判令上诉人赵*承担向赵**给付人工费23700元及利息的责任，但本案案由是建设工程施工合同纠纷，根据特别法优于一般法的原则，应优先适用建设工程施工合同的相关法律规定，即根据《建筑企业资质管理规定》第五条、第六条第三款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令刘**及新吉**司承担向赵**支付人工费及利息的责任。综上，请求二审法院依法撤销长春**民法院作出的（2014）南民初字第1423号民事判决书，发回一审法院重审或依法改判上诉人不承担责任，由被上诉人刘**和新吉**司承担责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

刘**和王**二审答辩称：刘**的行为是职务行为，王**与刘**是夫妻，与本案无关，并且刘**已经提供大量证据证明其是职务行为，该事实已经得到新吉**司的认可。刘**代表新吉**司已经超额支付了赵*的工程款，并且新吉**司不是上诉人的相对方，对上诉人没有支付工资的义务，上诉人的上诉无理，应当予以驳回。

新吉**司二审答辩称：案涉工程的人工费已经清包给了赵*，并且刘**已经与赵*结清了全部工程款，雇佣上诉人的是赵*，应当由赵*承担给付其工资的责任，因为新吉**司不欠赵*工程款，不存在承担连带责任的问题，本案应当驳回上诉，维持原判。

兆**司二审未陈述意见。

赵**二审陈述称其同意赵*的上诉理由。

除一审查明的案件事实外，本院二审另查明：

（一）关于刘**与新**公司之间的关系问题。二审中，新**公司向法庭举证了一份刘**出具的《承诺书》，拟证明刘**与新**公司之间是靠挂关系，该《承诺书》的内容为：“长春建**有限公司：位于长春市双阳区的兆源商贸城A座工程，系我个人靠挂贵公司所取得的工程，该工程的工程款归我个人（工程甲方实际已支付工程款，也已由我个人领取），我向公司交纳相关税费，该工程对外产生的一切债务、经济纠纷均应由我个人承担责任，与贵公司无关，如果因该工程给贵公司造成经济损失，我愿意承担全部责任。承诺人：刘**。”刘**质证：承诺书是新**公司在一审开庭后要求我写的，但我与新**公司之间是总公司与分公司的关系。

（二）关于赵*与刘**之间案涉工程款是否结清的问题。1.刘**与赵*之间的《人工费承包协议书》约定：承包范围“土建工程及水暖工程人工费承包，交付条件为毛坯房，不包括内外装饰部分”；结算方式“按建筑物总建筑面积计算，每平方米230元单价为一次性全费用单价，包含从地下室开始直至主体工程交付使用所需的全部费用；根据一次性全费用单价，乘以经双方确认的建筑物建筑面积总量即可得出人工费承包总价”；承包方式“采用按建筑物总建筑面积承包土建（包括水暖）的全部人工费；不论市场人工费单价如何变化均不做调整；乙方（赵*）在本协议工作内发生的零星用工自负，协议以外发生的零星用工按技工150元／工日、力工95元／工日计算，伙食费由乙方承担；协议规定承包范围以外的用工，由甲方（刘**）给予签证，按实际用工量结算。”按照2012年1月16日刘**与兆**司总经理赵**副总经理冯**签订的《工程结算审定汇总表》确定案涉工程的总建筑面积为24941.91平方米，刘**应付赵*合同内部分工程款的金额为5736639.30元。2.刘**主张其已经超额给付赵*工程款5832000元。赵*对其中2010年9月21日的50万元付款和2010年6月24日的17.2万元山皮石款不予认可。经本院查证：上述两笔付款的实际情况是：（1）刘**所主张的该50万元已付赵*工程款，是依据兆**司总经理赵*向刘**作出的说明，赵*在该说明中提出兆**司已代替刘**直接向赵*支付了50万元，因此要求刘**给兆**司出具收到50万元工程款的收条，刘**据此主张其已向赵*支付了该笔50万元工程款。法庭责令兆**司限期提供其实际代刘**向赵*支付该笔50万元工程款的相关证据，但兆**司未能提供；（2）17.2万元山皮石款系赵*直接向兆**司提供的山皮石材料款，兆**司向赵*支付该笔款项后，兆**司认为山皮石属于刘**应当承担的施工建筑材料，因此从应付刘**的工程款中扣留了此笔款项，刘**认为该笔款项已由兆**司直接给付赵*并从自己的工程款中扣除，因此主张其已向赵*支付了该17.2万元工程款。关于山皮石是否系刘**应当自行提供的建筑材料，法庭责令兆**司提供证据证明，但兆**司亦未能提供有效的证据。3.赵*主张其在合同约定的施工范围之外额外施工了666508元的签证工程，刘**应当向其支付相应的工程款，赵*为证明该主张向法庭提供了由“史**”签字确认的该部分签证单。刘**对此不予认可，认为贴瓷砖、刮大白工程不是其承包施工的范围；史**是兆**司的项目负责人，其给赵*所做签证单完全代表兆**司而非刘**和新**公司，并且兆**司亦未与刘**结算该所谓的签证部分工程款，因此刘**没有义务给付赵*该合同外部分工程款。经本院查证：（1）新**公司与兆**司之间签订的《建设工程施工合同》专用条款第5.3条约定，史**作为甲方（兆**司）的工地代表，负责工程技术、质量安全和全面管理工作；（2）新**公司与兆**司之间的上述工程施工合同约定的承包范围为“截桩头、基础垫层不含及以上土建、给排水工程”。2011年5月7日兆**司的赵*、冯**与新**公司的刘**、朱*（与刘**共同承包工程的另一位施工人）、赵*签订了一份《协议书》，内容为：“一、甲方（兆**司）承包给乙方（新吉润施工队朱*、刘**）兆源购物中心土建工程，于2010年7月10日签订的24942平方米施工合同，合同约定按预算每平方米1260元一次性包死的价格，乙方尚未完成的工程项目如下：1.屋面防水、排水工程；2.各层卫生间的工程项目；3.六层设备间天棚、内墙面抹灰和刮大白、外墙面保温抹灰及外墙涂料工程；4.各楼梯间天棚、墙面抹灰和刮大白、石材踏步制作安装、楼梯白钢扶手制作与安装工程；5.垂直电梯间和电井墙面的抹灰、电梯间门口砌体工程；6.各层大厅四周墙面的抹灰和刮大白工程；7.外墙面保温、干挂石材装饰工程，由甲方按预算另行安排施工，按项目预算从新吉润施工队工程款中扣除；8.室外踏步工程；9.室内上下水工程；10.扶梯间白钢扶手制作与安装工程；11.水箱间的各种设备制作与安装工程；12.各楼层瓷砖地面工程；13.各层防水门及卷帘门、种类房间门制作与安装由甲方按预算另行安排施工，从新吉润施工队工程款中扣除（其他略）。”该协议由兆**司赵*、冯**，新**公司刘**、朱*、赵*签字；（3）法庭责令兆**司提供其已就史**给予赵*签证的部分工程与刘**（新**公司）结算完毕的相关证据，但兆**司未能提供。

本院认为

本院认为：1.案涉建设工程系由兆**司发包给新吉**司，由新吉润分公司负责人刘**代表新吉**司清包给赵*，再由赵*雇用赵**等施工人实际施工完成。赵*作为案涉工程分包人和赵**的合同相对人，负有向赵**支付工程款（人工费）的义务，并且赵*对于拖欠赵**工程款的事实及金额无异议，其应当依约向赵**支付拖欠的工程价款。2.刘**系新吉润分公司负责人，其代表新吉**司将案涉工程清包给赵*应当认定为职务行为。新吉**司虽然在诉讼过程中举证了一份由刘**出具的《承诺书》，刘**自认其靠挂新吉**司，但因刘**的对外身份系合法登记的新吉润分公司负责人，对外完全能够代表新吉**司，因此在施工人不知情或不认同的情况下，刘**清包工程的法律后果仍应由新吉**司承担，至于新吉**司与刘**之间的内部纠纷，新吉**司应当另案处理。3.根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，工程发包人及总承包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此新吉**司是否应当承担给付赵**工程欠款的连带责任，应当审查新吉**司是否存在拖欠其下手承包人工程款的事实。如果新吉**司存在拖欠承包人工程款的事实，则应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任，否则新吉**司无需承担责任，故赵*仅以部门规章《建设领域农民工工资支付管理办法》的相关规定为依据主张新吉**司对其工程欠款承担无过错连带给付责任缺乏法律依据，本院不予支持。4.刘**代表新吉润分公司与赵*签订的施工合同约定的工程造价为5736639.30元，刘**虽然主张其已实际给付赵*5832000元，超付了95360.70元，但经本院核实，其所主张的2010年9月21日的50万元付款并无赵*实际接收的证据，其仅凭兆**司赵和单方出具的《情况说明》就主张已向赵*支付了该50万元工程款证据不足，本院不予确认。兆**司虽然于2010年6月24日直接向赵*支付了17.2万元，但此款系赵*向兆**司提供山皮石的材料款，虽然兆**司因刘**系大包施工而从其工程造价中相应扣除了此笔材料款，但因赵*与刘**之间的承包合同约定赵*系清包施工，建筑材料不应由赵*负担，故刘**主张在赵*应得的清包工程款中扣除该笔材料款缺乏事实依据，本院不予确认。另外，赵*在承建案涉工程过程中还额外施工了部分签证增加工程，刘**虽然主张刮大白和贴瓷砖等增项工程不是其承包范围，其不应与赵*结算该部分工程款，但据兆**司举证的2011年5月7日的《协议书》证实该部分工程属于刘**的承包施工范围，刘**应当与赵*结算该签证部分工程款，因此新吉**司（刘**）与赵*之间的案涉工程款债务并未结清，并且新吉**司欠付赵*工程款的金额高于赵**所主张的工程款债权金额。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，新吉**司应当向施工人赵**承担工程欠款的连带给付责任。

综上，一审判决对部分案件事实认定错误，依法应予改判。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1423号民事判决第一项；

二、撤销长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1423号民事判决第二项；

三、被上诉人长春建**有限公司对原审原告赵**的第一项工程款债权承担连带给付责任；

四、驳回原审原告赵**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计786元，由上诉人赵*、被上诉人**设有限公司连带负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月八日