铁岭**有限公司诉吉林恒**有限公司、吉林建**任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吉林建**任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2014）龙*一初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林建**任公司的委托代理人张**，被上诉人铁岭市**责任公司的委托代理人丁**，被上诉人**程有限公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

兴**司在原审时诉称：2008年8月1日。我公司与恒**司签订了《建筑工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》），后于2008年8月1日和2010年9月12日又签订了两份《补充协议》。合同及补充协议约定：u0026ldquo;工程价款的数额为暂定，最终工程价款的具体数额以工程结算书为准u0026rdquo;。合同生效后，我公司进行施工，现该工程已完工，经恒**司验收后完全符合要求，并交付使用，经结算工程总价款为2641219.00元。扣除税金，恒**司应向我公司支付工程款为2527469.25元，而被告恒**司仅向我公司付款1490263.86元，余款1037205.39元虽经我公司多次催要，均未给付。我公司认为，恒**司的行为已经严重违反了双方的合同约定，构成了明显的违约行为，损害了我公司的合法权益，应承担给付工程款的责任。建**司将涉案工程项目发包给恒**司，应该在欠付工程款的范围内承担给付责任，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法裁决：1.判令恒**司给付我公司工程欠款人民币1037205.39元，及因拖欠工程款给我公司造成的利息损失暂定为202562.62元，（利息起算时间按照三次结算完毕的时间，即2008年12月19日、2010年12月10日及2013年12月12日分别计算，暂计算至2014年8月31日为202562.62元，此后利息计算至欠付工程款全部还清为止）。2.判令建**司在欠付工程款的范围内承担给付责任。3.恒**司及建**司承担本案的全部诉讼费用。

一审被告辩称

恒**司在原审时辩称：欠付工程款的数额我公司认可，并愿意按照以下方式向兴**司还款：从2014年9月起分四期还清应付款，前三个月每期还20万，最后一期还277044.79元。审计预留金160160.6元（比协议约定预留的比例要低）在我公司与建**司的二次审计结束后按照建**司扣减之后的实际金额付清。兴**司所述我公司以审计未完成为由拖欠工程款的事实是不对的，审计预留金要等到建**司最终审计完成后支付给我公司。分包合同中没有约定利息，我公司不予支付。如果需要支付兴**司利息，我公司不同意兴**司对利息的计算方式，利息计算应该按照合同内的应付工程款计算，之前两期决算都是进度结算，即应付款比例为75%，不应该按照兴**司所述的计算方法计算。兴**司所计算利息的基数包含了资料费、保修金、审计预留金在内。

建**司在原审时辩称：首先，分包合同无效。由于兴**司作为实际施工人，无资质承包工程，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建筑工程施工合同司法解释》）第一条第一款规定的合同无效的法定情形。由于兴**司与恒**司签订分包合同时，未征得建设方我公司的同意，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，严重违反了国家的基本建设秩序，因此分包合同应属无效合同。无效合同产生的债权不应该与有效合同债权受同等的法律保护，兴**司主张的诉讼请求中含违法所得。其次，本案被告主体不适格。本案中，由于分别存在承包与分包两个合同关系，我公司认为应当坚持依《合同法》第一百二十一条规定的合同相对性原则，即所有的合同行为，都由合同的双方来予以承担责任的原则，应由兴**司依分包合同向恒**司主张权利，不应诉请与兴**司无合同关系的建设方建**司作为诉讼当事人，诉讼对象错误。第三，兴**司诉请无事实及法律依据。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定了实际施工人的诉讼对象，对于诉讼对象的选择意味着主张不同的权利，兴**司只能二选一，但兴**司在本案中同时对违法分包人和发包人主张不同请求的权利，则违反了该条款的规定。因此，请法院驳回兴**司对我公司的诉讼请求。兴**司要求我公司在欠付工程款范围内承担给付责任无事实依据。根据建筑行业交易习惯。**设部有关规定及合同约定，工程价款包括五种：工程预付款。工程进度款、履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款、工程完成后的结算款、应归还的履约保证金、保修金等担保性质的工程价款。我公司作为建设方和发包方，对于三份工程合同，已按照合同约定给付承包人恒**司95%以上的工程进度款，且超出进度款额度多付了185万元，至于工程完工后的签证款、结算款以及保修金等，由于双方未计算完毕并确认，债权债务数额不清，属于另一法律关系，而兴**司未能出具证据予以证明，就简单地要求我公司承担责任，属于没有事实依据。兴**司的诉讼请求属于不同的两个法律关系，我公司认为应该分别交纳诉讼费用。请法院驳回兴**司对我公司的诉讼请求。我公司对恒**司应付的工程款，已经按照合同约定超比例给付完毕，剩余的工程款因最终的决算结果没有出来，工程的实际价款不能确定，就兴**司所主张的工程款我公司不应承担。第四，兴**司计算利息的起算点是无依据的，该工程是2010年竣工的，原告是从2008年开始计算利息的，2008年工程才开始施工，还没有结束，工程竣工的日期也不能作为利息的起算时间，对于到期应付的款项应按照付款条件成就的时间点进行确认。第五，2014年4月28日，我公司收到通化市二道江区人民法院送达的（2014）二执字第151号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，两份法律文书中记载的申请执行人为兴**司，被执行人为恒**司，两方当事人之间曾因建设工程合同发生纠纷并已进入执行程序，我公司认为与本案属于同一诉争，请法院查明事实，驳回兴**司的诉讼请求。综上所述，我公司认为兴**司诉讼对象错误，诉讼主张没有事实和法律依据，存在重复诉讼情形，请法院驳回兴**司有关要求我公司承担责任的诉讼请求。

一审法院查明

原审判决认定：2008年8月1日，兴**司与恒**司签订了《建设工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》），后于2008年8月1日和2010年9月12日又签订了两份《补充协议》。兴**司承包的范围是u0026ldquo;管道支架制安、管道及附件安装u0026rdquo;，且具备相应的施工资质，该分包工程包含在恒**司与建**司于2007年10月25日签订的《建设工程施工合同》（合同编号JL-SB-C-451，以下简称《施工合同》）的吉林**装备设备大型化异地改造工程焦化项目工程（以下简称u0026ldquo;焦化工程项目u0026rdquo;）范围之内。但恒**司将焦化工程项目下u0026ldquo;管道支架制安、管道及附件安装u0026rdquo;工程分包给兴**司并未事先征得建**司的同意。焦化项目工程于2007年10月份开始施工，兴**司分包的工程于2008年开始施工，2009年停工一年，2010年4月份复工，2010年12月31日完工，2011年11月18日经竣工验收合格。该分包工程已交付建**司使用，且无质量问题。恒**司与兴**司分别于2008年12月19日、2010年12月10日进行了进度款年度结算，进度款年度结算值分别为1116639元、696777元，并于2013年12月12日进行了分包工程总决算，当年结算值为800803元，工程总价款为2614219元，扣除税金后的工程款为2527469.25元。恒**司已向兴**司付款1490263.86元，具体支付时间和金额分别为：2008年9月16日支付5万元，2008年12月8日支付30万元，2009年的5月4日支付5万元，2010年1月支付90263.86元，2010年4月1日支付10万元，2010年6月支付2万元，2010年7月1日支付5万元，2011年1月30日支付20万元，2011年1月30日支付2万元，2011年10月6日支付2万元，2011年11月1日支付1万元，2012年1月19日支付25万元，2012年1月18日支付6万元，2012年3月29日支付10万元，2012年5月17日支付5万元，2013年1月1日支付3万元，余款1037205.39元尚未支付。该分包工程所涉应缴纳的税金已由恒**司按照双方约定代扣代缴，代扣代缴税金比例3.318%。经恒**司与兴**司共同确认，恒**司未付的余款中，877044.79元为应付工程款，160160.6元为审计预留金，且双方分包合同补充协议中约定的审计预留金的比例为工程结算值的6.37%。建**司与恒**司之间，建**司已向恒**司签发工程竣工证书，此后恒**司向建**司提交了全部竣工档案，双方办理了移交手续，建**司签署了《工程合同资料费支付审批表》、《工程施工费用质量反馈单》，承认5%工程保修费、2%竣工资料费已达到支付时点。2013年初，恒**司与建**司开始进行竣工结算，建**司内部惯例是结算分三期进行，包括初审。二审和终审，双方于2013年底完成初审，经结算焦化工程的工程款初审值双方暂定为106500000元（含税），建**司已实际交付恒**司工程款88603199.37元，按照初审结算值建**司已支付工程款的比例为83.2%。截至庭审之时，其之间的结算现进行到甲供材料核对阶段，即二审的准备阶段。

一审法院认为

原审判决认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：u0026ldquo;总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。u0026rdquo;第五十一条规定：u0026ldquo;无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。u0026rdquo;建**司与恒**司签订的施工合同通用条款38.1约定：u0026ldquo;非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。u0026rdquo;专用条款38.1约定u0026ldquo;承包人不得将工程的任何部分随意分包。u0026ldquo;恒**司在未经建**司同意的情况下将该焦化工程中u0026ldquo;管道支架制安、管道及附件安装u0026rdquo;这一部分工程分包给兴**司，且对于恒**司的分包行为建**司并未予以追认，故兴**司与恒**司签订的分包合同无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：u0026ldquo;建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。u0026rdquo;兴**司施工的分包工程已经竣工验收合格并已实际交付使用，且无质量问题。故兴**司有权向恒**司主张按照分包合同约定支付工程价款。分包合同补充协议（2010年签订）第八条约定：u0026ldquo;承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：进度款每月按承包人审批的统计报表的75%进行支付，支付的进度款达到合同价款的75%时暂停，待工程竣工验收合格，办理完竣工手续后（以发包人、承包人、分包人共同验收合格为准）支付至工程价款（发包人审定的工程结算值）的80%，预留20%（含主材料）作为保留金，其中5%保修金（待保修期满，经发包人及承包人核查，无质量问题后返还保修金）；预留5%资料保修费，待竣工资料齐全，并经发包人验收合格后返还；预留10%发包审计预留金。u0026rdquo;兴**司与恒**司已当庭达成共识，在恒**司未支付的余款中，877044.79元为应付工程款，160160.6元为审计预留金，实际预留审计预留金的比例为工程结算值的6.37%。对于兴**司主张恒**司给付工程款1037205.39元的诉讼请求，其中877044.79元予以支持，另160160.6元审计预留金，由于建**司与恒**司之间焦化工程尚未完成结算，无法确定最终工程结算值。故支付条件是否成就，取决于工程款最终结算值是否确定，但兴**司并没有提供证据证明工程款最终结算值是多少，故由兴**司承担举证不能的法律后果，即在本案中暂不支持，待焦化工程的工程款最终结算值确定后，由恒**司按照扣减（如有）后的实际金额向兴**司支付。

关于兴**司主张利息的诉讼请求，分包合同虽被认定为无效合同，但分包合同无效归因于恒**司的分包行为未经作为发包人的建**司的同意，故兴**司无过错，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，u0026ldquo;合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任u0026rdquo;，故恒**司应当按照分包合同约定或法律规定向兴**司支付利息。分包合同补充协议第八条约定：u0026ldquo;承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：进度款每月按承包人审批的统计报表的75%进行支付，支付的进度款达到合同价款的75%时暂停，待工程竣工验收合格，办理完竣工手续后（以发包人、承包人、分包人共同验收合格为准）支付至工程价款（发包人审定的工程结算值）的80%，预留20%（含主材料）作为保留金，其中5%保修金（待保修期满，经发包人及承包人核查，无质量问题后返还保修金）；预留5%资料保修费，待竣工资料齐全，并经发包人验收合格后返还；预留10%发包审计预留金。u0026rdquo;《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：u0026ldquo;当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。u0026rdquo;分包合同通用条款24.3约定：u0026ldquo;承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期按银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。u0026rdquo;实际中，兴**司与恒**司间并未按月结算，而是总共进行了三次决算，分别为2008年12月19日和2010年12月10日进行的两次进度款年结算，以及2013年12月12日在2011年11月18日经建**司竣工验收合格后进行的总结算。此外，兴**司与恒**司之间缴税方式为恒**司从工程款结算值中代扣代缴，故代扣代缴的税金同等视为恒**司向兴**司支付工程款。由于兴**司并未提供证据证明代扣代缴税金的具体时间，故在计算恒**司应付工程款数额时，直接在结算值基础上按照3.318%的扣税比例确定。综上，结合兴**司与恒**司之间的结算值、扣税比例、约定工程款支付比例以及竣工验收合格的时间共同确定应付工程款数额，以双方共同确认的付款情况作为恒**司的实付工程款数额及时间，并结合恒**司自认现欠兴**司应付工程款877044.79元、审计预留金为160160.6元的事实，综合确定恒**司欠付工程款数额及时间。此外，利息计算标准为按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

关于兴**司所述建**司怠于履行结算义务，损害兴**司获得工程款的合法权益，并根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，u0026ldquo;发包人只在欠付工程价款范围内承担给付责任u0026rdquo;，主张由建**司在欠付工程款的范围内承担给付责任，应本案应适用该条司法解释，且结合恒**司应当给付兴**司工程款877044.79元以及欠付工程款利息的事实，若本案存在建**司欠付恒**司工程款的事实，则建**司承担连带给付责任的范围应当为恒**司应当给付兴**司的工程款877044.79元以及欠付工程款的利息。

关于建**司欠付恒**司工程款数额这一事实，首先由主张该事实的兴**司承担主观上的举证责任，即提供充分证据证明该事实，否则承担举证不能的法律后果。其次，由于该事实主要存在于建**司与恒**司的交易、交往之中，故在该事实无法查清、真伪不明的时候，由参与形成该事实的建**司承担客观上的证明责任，即在兴**司履行主观上的举证责任的前提下，该事实因各种原因仍无法查清、处于真伪不明的状态，由建龙**司担不利法律后果。本案中，为证明u0026ldquo;建**司欠付恒**司工程款数额u0026rdquo;这一母事实，需要证明两件子事实：建**司应付恒**司的工程款数额和建**司实付恒**司的工程款数额，二者做减法，即是建**司欠付工程款数额。建**司的u0026ldquo;实付工程款数额u0026rdquo;已经建**司和恒**司共同确认，为88603199.37元。建**司的u0026ldquo;应付工程款数额u0026rdquo;，其作为母事实，须要通过证明以下两件子事实予以证明：其一，建**司与恒**司约定的焦化工程结算期限；其二，该焦化工程的工程款最终结算值为多少。子事实的主观举证责任和客观证明责任的分配，同母事实的主观举证责任和客观证明责任的分配相同。

关于u0026ldquo;结算期限u0026rdquo;这一子事实，兴**司举示建**司与恒**司签订的施工合同通用条款33.2、33.3，并根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定，证明建**司应当按照施工合同约定和法律规定在恒**司提交工程结算文件后28天内完成结算，建**司作为结算当事人，针对兴**司u0026ldquo;结算期限为28天u0026rdquo;的主张并没有说明因何原因建**司与恒**司间焦化工程的结算从2013年初开始至今没有完成。施工合同通用条款33.2约定，u0026ldquo;发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见u0026rdquo;，该u0026ldquo;28u0026rdquo;天并非一个固定不变的期间，而是与恒**司是否一次性全部提交竣工结算报告及结算资料以及建**司收到竣工结算材料后是否提出修改意见有关。该u0026ldquo;28天u0026rdquo;应当从恒**司全部提交竣工结算材料的时间为起算点，并且该期间因建**司提出修改意见并经双方核实协商解决这一事由而中断并重新计算，但双方并未约定最长结算期限。由于兴**司并没有提供证据证明恒**司是否提交以及何时提交竣工结算报告，且结合庭审调查，恒**司陈述其并没有向建**司提交竣工结算报告，只是陆续提交了竣工结算材料，故恒**司递交结算材料的时间是多次的，并非是一次全部提交完毕，故兴**司无法证明建**司违反约定逾期28天审核。但建**司并未说明因何原因建**司与恒**司间焦化工程的结算从2013年初开始至今没有完成，致使u0026ldquo;结算期限u0026rdquo;这一事实处于无法查清、真伪不明的状态。关于u0026ldquo;结算期限u0026rdquo;的事实，应由建**司承担客观证明责任的不利法律后果，根据建筑施工行业习惯以及建**司与恒**司间施工合同的其他条款予以确认一个u0026ldquo;合理结算期限u0026rdquo;。施工合同专用条款26条约定：工程款支付：在完成整个系统联动试车验收合格投入试生产，并办理竣工证书、提交全部竣工档案14日内，发包人支付承包人至最终结算值的93%，留5%作为质量保证金，留2%资料费。最终支付：资料费在资料齐全后返还，质量保证金在竣工满一年无质量问题后返还，故由此可推定，结算应当在u0026ldquo;竣工满一年无质量问题u0026rdquo;期间完成。本案中，焦化工程整体于2010年12月31日完工，2011年11月18日经竣工验收合格，并已交付使用，无质量问题，故合理结算期限为2011年11月18日-2012年11月17日，建**司与恒**司间的结算已经超过了合理期限。

关于u0026ldquo;焦化工程的工程款最终结算值u0026rdquo;这一子事实，兴**司没有提供证据，故由兴**司承担举证不能的法律后果，即因无法确定焦化工程的工程款最终结算值而无法确定建**司欠付恒**司工程款的具体金额，但结合本案中建**司与恒**司间的结算已超过了合理期限的事实，以及5%的质量保证金、2%的资料费已经达到支付时点的事实，按照工程款初审结算值一亿六百五十万元计算的保证金和资料费的总金额为745.5万元，而兴**司有权向恒**司主张给付的工程款为877044.79元，利息截至2014年8月31日暂定为67116.09元，合计944160.88元，该数额远远低于745.5万元，仅占12.66%，可以推定兴**司有权主张建**司给付工程款及欠付工程款利息的总金额并未超过建**司欠付恒**司工程款的数额。建**司应当在恒**司欠付兴**司工程款877044.79元及欠付工程款利息的范围内向兴**司承担连带给付责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十一条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条的规定作出判决。

原审判决：一、被告吉林恒**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告铁岭市**责任公司工程款877044.79元；被告吉林建**任公司承担连带给付责任。二、被告吉林恒**有限公司于本判决生效之日起十日内，按照以下方式支付原告铁岭市**责任公司欠付工程款的利息，被告吉林建**任公司承担连带给付责任：1.2008年12月30日至2012年5月16日期间欠付工程款的利息，按照中**银行同期同类贷款利率计算为63944.31元。（具体计算方式详见u0026ldquo;利息计算明细u0026rdquo;）；2.以本金877044.79元计付的工程款的利息，按照中**银行同期同类贷款利率自2014年1月10日计算至被告吉林恒**有限公司或被告吉林建**任公司付清欠付工程款之日止。三、驳回原告铁岭市**责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15958元，保全费5000元，共计20958元，由原告铁岭兴**任公司承担3088元，由被告吉林恒**有限公司与被告吉林建**任公司连带承担17870元。

上诉人诉称

原审判决后，上**龙公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。对工程款金额重新确认，一审的利息计算方式有误。针对利息部分不承担连带责任。2.诉讼费由兴**司及恒**司负担。其主要理由为：一、一审认定事实错误。1.关于我公司是否已经给付了质量保证金和资料费的问题没有查清。一审查明，我公司与恒**司对焦化工程的工程款经双方初审暂定为1.065亿元（含税金），我公司已经支付工程款88603199.37元，按照初审结算值已经支付工程款的比例达到83.2%。一审认为，虽然不能确定焦化工程的最终结算值，但结合本案中我公司与恒**司之间的结算已经超过合理期限的事实，以及5%的质保金、2%的资料费已经到达支付时点的事实，按照本案工程初审结算值计算的保证金和资料费的总金额为745.5万元，而一审兴**司主张的工程款本息合计944160.88元，该数额远低于745.5万元，故认定我公司应承担连带给付责任。我公司认为，首先，关于质保金及资料费的金额不能确定，该两笔款项的计算应当以工程最终结算后计算出来的实际工程价款作为计算依据，否则难以确定具体数额，不能想当然的推定我公司应当承担连带责任。其次，我公司已经支付给恒**司的款项达到了初审结算值的83.2%，按照双方签订的《建设工程施工合同》第26条关于工程款支付进度的约定，最终进度款支付到工程总进度的75%时停止支付。关于工程款的支付时间均在最终结算完成后给付。可见，我公司在完成给付75%工程款的支付后，按照初审结算值至少超额给付了8.2%的相关工程款，该笔款项已经包含了7%的质保金和资料费之和，一审法院再次判决我公司给付保证金及资料费，属于重复给付。2.关于铁岭兴**司主张的工程款是否应予保护的问题。一审认为，铁岭兴**司与恒**司签订的分包合同无效，对铁岭兴**司所主张的工程款予以支持，但未对该工程款中应予保护的部分及非法获利的部分予以区分是不当的。我公司认为其非法获利部分不应予以支持。二、一审法院关于我公司欠付恒**司工程款数额这一事实，在举证责任的分配上违反了谁主张，谁举证的规则。一审认为，我公司欠付恒**司工程款数额这一事实，应当由我公司承担客观上的举证责任。关于此事实，需要两个前提，即我公司与恒**司约定的工程结算期限和焦化工程的工程款最终结算数额。我公司认为，一审将客观上的举证责任分配给我公司，不符合《民诉法》设置客观举证责任的目的。客观上的举证责任主要包含以下方面：（1）待证的主要事实真伪不明，该主要事实是引起法律关系发生、变更、消灭的事实。（2）结果责任不是因为当事人没有提供证据所承担的责任。本案中，一审法院要求我公司提供可能对自己不利的证据或承认可能对自己不利的事实，不但超出了我公司代理人的代理权限，还侵犯了我公司的利益。其次，本案不应适用客观上的举证责任。客观上的举证责任适用的条件为当且仅当法官对案件事实的真伪无法认定时，而u0026ldquo;真伪不明u0026rdquo;的前提条件是在案件审理过程中，对我公司欠付工程款数额这一事实，双方当事人提供了截然不同的主张，作为法官不能以事实无法查清为由拒绝裁判，因此必须确定由哪一方承担因事实真伪不明而产生的不利后果。本案中，我公司始终未提出截然相反的主张，也就无需提供什么证据。再次，依据《民诉法》六十四条第一款及《证据规则》第二条的规定，兴**司始终未能提供证据证明我公司应当承担责任。最后，关于我公司与恒**司之间工程款结算期限的问题，属于我公司与恒**司之间的问题，兴**司不是合同当事人，结算期限是否合理与兴**司无关，就算有关也属于不同主体之间的另一纠纷，不应在本案中进行审理。三、一审判令我公司对利息承担连带责任，无事实依据。一审判决我公司对兴**司欠付工程款承担连带责任，该工程款利息分段计算，自2008年12月30日起至付清欠款之日止。根据工程施工实际进度及庭审调查，一审仅查明了兴**司与恒**司之间存在工程进度款逾期给付的事实，但是我公司是否存在逾期给付工程款这一事实未进行调查，兴**司也未进行举证。其次，一审法院在认定分包合同无效的情况下，仍然根据无效合同的约定来认定进度款给付时间，前后矛盾且没有法律依据。再次，就算我公司欠付工程款，也应当根据合同约定的实际情况对工程款的内容加以区分，工程进度款和工程最终结算价款是两个完全不同的概念，一审法院将二者混淆不加以区分，据此作出的判决没有事实依据。四、一审推定我公司逾期结算，没有事实依据。一审法院认为，本案中焦化工程整体于2010年12月31日完工，11年11月18日经竣工验收合格，并已经交付使用，无质量问题，故结算的合理期限为2011年11月18日起至2012年11月17日止，我公司与恒**司的结算已经超过合理期限，与事实不符。事实是根据恒**司提交的第二份证据，其中《工程合同资料费支付审批表》的签署时间为2013年3月25日，《科技档案移交清册》的签署时间为2012年12月26日。两份证据可以证明，恒**司向我公司交付工程价款结算资料在13年3月25日才全部完成，根据工程结算实践及合同约定，我公司进行结算的前提条件是收到全部结算资料和图纸，恒**司逾期提供结算资料和图纸，违约在先，是造成决算延迟的根本原因，我公司不应承担逾期结算的法律责任。

被上诉人辩称

被上诉人兴**司答辩认为：一、1.关于建**司提出的保证金及资料费的问题。建**司认为，关于质量保证金和资料费的实际金额不能确定，该两笔款项的计算应当以工程最终结算出的实际工程价款作为计算依据。针对建**司的该主张我方答辩如下：首先，我们应当了解质量保证金的含义。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定：建筑工程质量保证金是发包人与承包人在建筑工程施工合同中约定从应付的工程款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建筑工程出现缺陷进行维修的资金。该款项是从应负工程款中预留。依据恒**司在一审中的举证，恒**司与建**司在2011年11月18日办理了竣工验收证书并将工程交付使用。既然双方办理了竣工手续并将工程交付使用，说明该工程不存在质量问题。在质保期满后，双方又办理了《工程施工质量反馈单》，也就证明了建**司承认5%的工程质保金达到了支付时点，并按规定返还预留的质保金。这说明在质保期内该工程不存在质量问题，否则建**司也不会签署《工程质量反馈单》。同样，资料费也是发包人与承包人在工程施工合同中约从应付工程款中预留用以保证承包人必须提交的全部、合格的竣工资料费用。依据恒**司一审中的举证，恒**司同建**司办理了《科技档案移交清单》、《工程合同资料费支付审批表》，证明工程的全部资料已经全部、合格的提交给建**司。建**司承认2%的资料费已经具备支付条件，达到支付时点，否则其不会签署《科技档案移交清册》及《工程合同资料费支付审批表》。建**司从应付工程款中预留的质保金就是以结算值1.065亿元为基础乘以5%，金额为532.5万元。竣工资料费为213万元。两项合计745.5万元。当质保金和资料费达到支付时点，这745.5万元就是应付工程款了，也就是欠付恒**司的工程款。我公司主张的工程款同该款相比，只占很少的比例，可以确定我公司有权主张的工程款数额及利息数额未超过建**司欠付恒**司的工程款数额。建**司提出的质保金及资料费应当以工程最终结算值为依据确定没有意义，因为无论所谓的最终值是多少，该两笔款项均已经到达支付时点，建**司没有理由预留。该两笔款项都应作为应付工程款进行支付，同所谓的最终结算没有任何关系。我公司诉请建**司在欠付工程款范围内承担给付责任是完全正确的。2.建**司提出，该公司已经支付给恒**司的款项达到了初审结算值的83.2%，而按照建**司与恒**司在《建设工程合同》中第26条关于工程进度款支付的约定，最终进度款支付到工程进度的75%时停止支付，关于工程款的支付时间均在最终结算值完成后给付。按照初审结算时至少超额支付了8.2%的工程款，该超出部分已经包含了7%的质保金和资料费。针对建**司的该项上诉理由，我公司认为，根据建**司与恒**司签订的《建设公司施工合同》第26条约定：工程款支付，在完成整个系统联动试车验收合格投入试生产，并办理完竣工验收证书，移交竣工档案14日内，发包方支付承包方最终结算值的93%，留5%作为质量保证金，留2%资料费。最终支付，资料费在资料齐全后返还，质保金在竣工满一年无问题返还。目前，该工程已经竣工验收合格并交付使用，也办理了竣工证书，签署了《科技档案移交清单》、《工程合同资料费支付审批表》，并在竣工满一年后办理了《工程施工费用质量反馈单》。这说明，建**司预留的5%质保金及2%的资料费都已经达到支付时点，根据合同约定建**司应全额支付恒**司工程款，根本不存在超额支付的问题。二、关于建**司提出的我公司的工程款是否应予全部保护的问题我公司答辩如下：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第二条规定：u0026ldquo;建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。u0026rdquo;我公司分包的工程已经竣工验收合格并交付使用，且无质量问题，我公司有权向恒**司主张按分包合同约定的工程款。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第二十六条规定：u0026ldquo;实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。u0026rdquo;故我公司请求完全正确。三、关于建**司提出的一审举证责任分配错误的主张，我公司答辩如下：最高院关于建设工程司法解释制定的目的是为了保护实际施工人及广大农民工的合法权益。建设工程施工合同纠纷，实际施工人属于绝对的弱势地位。在本案中，结算和支付工程款发生在建**司和恒**司之间，作为实际施工人我公司无法参与，同时结算与支付工程款的相关凭证也由建**司与恒**司持有，若以u0026ldquo;谁主张、谁举证u0026rdquo;的原则来要求我公司提交发包人与分包人之间的结算、支付工程款的依据，显然是不切实际的，应由发包人对此来进行举证。《证据规则》第七十五条规定：u0026ldquo;有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。u0026rdquo;发包人建**司有义务也有能力配合法庭调查相关事实，因此由建**司对此承担举证责任证实结算及工程款支付情况是合理的。如果发包人不能举证证明，则不能免除其在欠付工程款范围内承担给付义务的责任。工程未结算，不能作为建**司抗辩的理由。建设工程施工合同司法解释第二十六条的目的，是为了解决工程款的拖欠问题，如果工程款最终未结算可以成为抗辩理由，则可能导致发包人与分包人恶意拖延，达到拖欠工程款的目的。所以，只要工程竣工验收合格，且已经超过合同约定的结算期限，发包人以未结算为由抗辩不能成立。本案中建**司与恒**司之间的施工项目在2011年11月28日已经竣工验收合格，并交付使用。建**司认为最终结算至今没有完成，是极不正常、不合理的，存在故意拖欠工程款的可能。同时，司法解释中提到的u0026ldquo;未付工程款u0026rdquo;应当做狭义的理解，是指单纯的u0026ldquo;工程量意义下的工程款，而非扣除审计价款后的工程款。u0026rdquo;按照建**司的说法，建**司对工程结算实行初审、二审、终审三审制，终审不完成就无法确定最终的结算值，就不应承担连带给付责任。我公司认为：1.合同中没有约定所谓的u0026ldquo;三审u0026rdquo;制，更没有约定审计预留金。在2013年底建**司与恒**司双方确定的初审结算值为1.065亿就是最终的结算值，目前建**司应100%支付工程款。2.2013年底建**司的初审就完成了，到现在二审还没有完成，还要审到什么时候。3.所谓初审值为1.065亿，建龙实际支付88603199.37元，二者相差1789.6万元，付款比例为83.2%。此结算值是建**司预算员在2012年初开始经过一年的工作得出的结论。1789.6万元工程款未付，难道不应在欠付工程款范围内承担连带责任吗。

被上诉人恒**司答辩认为：我公司同意一审判决，但是我公司现在没有支付能力，具体支付办法同意法院判决。我公司与建**司之间的债权是否成立，服从法院判决。

在本院审理本案过程中，双方当事人均未向本院提出新的证据。

本院查明

经本院审理查明的事实与一审认定的事实无异。

本院认为

本院认为：关于建**司是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：u0026ldquo;实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。u0026rdquo;上述司法解释规定发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但关于欠付工程款的具体数额，因发包人建**司与承包人恒**司之间只是进行了工程款的初审结算，双方工程款的最终结算没有完成，恒**司对此并无异议，且恒**司亦表示同意等待双方最后的审核结果。在双方工程款未结算完毕的情况下，兴**司主张建**司在欠付工程款范围内承担责任，本院无法支持。本案中恒**司违反合同约定未经发包方建**司同意将部分工程发包给兴**司，现建**司已经实际支付恒**司工程款88603199.37元，按照双方初审结算值建**司已经付款的比例为83.2%，超出双方合同中约定的工程进度款支付比例8.2%，恒**司对此并无异议，根据合同相对性的原则，恒**司应在在建**司已付的工程款范围内向兴**司支付工程款。关于兴**司二审中提出的建**司应在欠付恒**司745.5万元质保金及资料费范围内承担给付工程款责任的主张，根据建**司与恒**司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：u0026ldquo;工程款支付：在完成整个系统联动试车验收合格投入试生产，并办理竣工证书、提交全部竣工档案14日内，发包人支付承包人至最终结算值的93%，留5%作为质量保证金，留2%资料费。u0026rdquo;可推断出关于质保金及资料费应以最终结算值为基础确定，因建**司与恒**司之间未最终进行结算，质保金及资料费的数额无法确定，故兴**司的该项主张本院不予支持。关于兴**司二审中提出的工程结算应以双方合同约定的结算期限28天为准，故双方的初审结算值就是最终结算值，根据该结算结果，未付的1789万元工程款就是建**司欠付恒**司工程款，建**司主张工程结算需要经过三次审核，属于恶意拖欠工程款的主张。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：u0026ldquo;当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。u0026rdquo;建**司与恒**司二审中均表示因工程较大，无法在双方合同中约定的28天之内结算完毕，工程的最终结算仍未完成。兴**司主张根据建**司与恒**司之间的初审结算结果确定欠付工程款的数额，因无证据证明，本院不予支持。关于兴**司主张建**司逾期结算的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：u0026ldquo;当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。u0026rdquo;该条规定是针对建设工程施工合同的双方当事人，即发包人与承包人之间关于工程款逾期结算的情况下，承包人可依照该规定向发包人主张权利。本案中，恒**司作为承包人并未以此为由向建**司主张权利，而法律并未规定作为实际施工人的兴**司在认为发包人与承包人逾期结算的情况下，有权要求发包人给付工程款，故兴**司以此为依据，要求建**司在欠付工程款范围内承担给付责任的主张，本院不予支持。综上，对兴**司要求建**司在欠付工程款范围内承担责任的主张本院不予支持，兴**司可待建**司与恒**司结算完毕，确定其欠付工程款的具体数额后另行向建**司主张权利。

关于一审判决恒**司给付兴**司工程款及利息的具体数额问题，因恒**司对此未提出上诉，应视为对欠付工程款及利息数额的认可，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚、程序合法，但适用法律不当，本院予以调整。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百九十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十条、第二十六条第二款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销吉林市龙潭区人民法院（2014）龙*一初字第583号民事判决；

二、被上诉人**程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人铁岭市**责任公司工程款877044.79元；

三、被上诉人**程有限公司于本判决生效之日起十日内按照以下方式支付被上诉人铁岭市**责任公司欠付工程款的利息：

1.2008年12月30日至2012年5月16日期间欠付工程款的利息为63944.31元；

2.以本金877044.79元计算的工程款利息，按照中**银行同期同类贷款利率自2014年1月10日计算至被上诉人吉林恒**有限公司付清欠付工程款之日止。

四、驳回被上诉人铁岭市**责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国》民事诉讼法第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费29168元，保全费5000元，合计34168元，由被上诉人**限责任公司负担7858元，由被上诉人**程有限公司负担26310元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年四月二日