上诉人丁**与被上诉人都铁君、烟筒山卫生院、永**司建议工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人丁**因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2014）磐民一初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人丁**及其委托代理人林**，被上诉人都铁君，被上诉人**心卫生院（以下简称烟筒山卫生院）的委托代理人张**到庭参加诉讼。被上诉人吉林**有限公司（以下简称永**司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

丁**在原审时诉称：2013年6月20日，我与都铁军签订一份施工合同，约定都铁君将烟筒山卫生院工程承包给我，承包方式为大清包工，施工期间，又增加围挡及平场地工程。2013年8月19日，在我根据施工协议施工过程中，都铁君因农民工工资问题将我打伤，导致我无法施工。都铁君应当向我支付工程款。烟筒山卫生院作为发包方应当承担连带责任。永**司借用资质给都铁君，授权都铁君与烟筒山卫生院签订施工合同应当承担连带责任。都铁君已支付我人工费495800元，现请求法院判令：一、解除我与都铁君的《施工合同》；二、都铁君给付我工程款1251335元、预算编制费12264.15元，围挡费12900元、平场地费14100元。三、烟筒山卫生院及永**司对上述款项承担连带责任。

一审被告辩称

都铁军在原审时辩称：不同意丁**诉讼请求，丁**和都铁君的施工合同签订后，丁**没有履行合同义务，所以不同意给付工程款。

烟筒山卫生院在原审时辩称：丁**与我单位之间没有任何合同和其他法律关系，因此丁**的诉讼请求与我单位没有关系。

被上诉人辩称

永**司原审时未到庭，亦未提交书面答辩意见。

原审判决认定：烟筒山卫生院将其业务综合楼工程发包给永**司施工，但实际系都铁*挂靠永**司承建该工程。后都铁*将该工程清工转包给丁**，转包方式为大清包工。2013年8月19日，丁**与都铁*因农民工工资问题发生冲突，丁**撤出工地。都铁*又将剩余工程转包给案外人时艳东，现磐石**镇中心卫生院业务综合楼工程已完工。

原审判决认为：丁**与都铁君在履行合同过程中因故发生争执，丁**撤出工地，事实上已解除合同，无需再另行解除合同。烟筒山卫生院业务综合楼工程是由丁**与案外人时艳东接续施工完成，且丁**与都铁君未就丁**完成的工程量进行核算。丁**未能向本院提供充分证据对其已完工程量进行证明，现在该栋楼已经完工，本院及相关鉴定机构均无法客观确定丁**、案外人时艳东各自的实际施工量。根据“谁主张，谁举证”的原则，丁**应该承担举证不能的不利后果。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、一百四十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。

原审判决：驳回原告丁**的诉讼请求。案件受理费16380元，吉林**询公司鉴定费13000元、吉林正**限公司鉴定费44676元，均由原告丁**承担。

原审判决后，上诉人丁**不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判都铁君给付丁**工程款1251335元、预算编制费12264.15元、鉴定费44676元，合计1308275.10元（放弃围挡费及平场地费用）。2.永**司及烟**生院对上述款项承担连带责任。3.三名被上诉人承担本案诉讼费。其上诉的主要事实和理由为：原审判决认定事实不清。1.丁**退出施工现场是都铁君将丁**赶出施工现场所致，并不是丁**没有履行合同义务。这一点有烟**出所的询问笔录、李**和沈*的书面证言为证。2.丁**的完工情况，有丁**退出现场后及时拍摄的工程现场照片及施工工人的证言为证。3.关于丁**已向现场施工的瓦工支付了工资款47000元，这一事实有证人证言为证。4.都铁君已代丁**支付工人工资495800元这一事实有（2014）磐民一初字第155号判决为证。综上所述，丁**一审的诉讼请求事实清楚，证据确凿。原审法院驳回丁**的诉讼请求是错误的，请二审法院查清事实，公正判决，支持丁**的请求，维护丁**合法权益。

被上诉人都铁君答辩称：丁**根本没有给我干活，没有给我施工，所以我没有义务给丁**支付工程款。

被上诉人烟筒山卫生院答辩称：1.我方与丁**没有合同关系，对工程款不承担支付义务。2.我方已经足额支付施工方工程款，所以对实际施工人的人工费不承担支付责任。

被上诉人永**司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

在本院审理本案过程中，丁**向本院提交如下证据：1.丁**给付工人的工资票据10张，共计25000元。证明8月6日、8月10日、7月22日，因为建筑商没有打工资款，所以丁**先行支付的工资款。2.丁**支付的施工木料款收据一份，共计38万元。证明丁**在签订施工合同后，实际履行过程中购置的木料。3.视频光盘一张。丁**女儿在2013年8月20日在施工现场外录制的光盘。证明2013年8月20日工程现场施工情况。4.证人刘**当庭证言。证明丁**施工的工程量，主楼的封顶时间，附属楼的一些情况。也能证明丁**是被迫于8月19日离开现场。5.证人尹**当庭证言。证明丁**施工的工程量，主楼的封顶时间，附属楼的一些情况。也能证明丁**是被迫于8月19日离开现场。6.证人赵*当庭证言，证明丁**施工的工程量，主楼的封顶时间，附属楼的一些情况。也能证明丁**是被迫于8月19日离开现场。7.证人艾**当庭证言，证明丁**施工的工程量，主楼的封顶时间，附属楼的一些情况。也能证明丁**是被迫于8月19日离开现场。8.证人孙*当庭证言，证明丁**施工的工程量，主楼的封顶时间，附属楼的一些情况。也能证明丁**是被迫于8月19日离开现场。

本院查明

经质证，都铁军认为：1.我在劳动局都有收据，全部都给丁**了。给我干活的工人有记载的，已全部都支付了工资款，没有记载的都不是给我干活的，应以记载的人员为准。2.木料丁**买了，都拉走了，给其他工程的工地了。还有搅拌机都是我自己拿的新搅拌机。对证据3有异议，不知道什么时间拍摄的，并且丁**走的时候活没干到这样。对刘**证言，我与丁**签订合同没有履行，丁**雇佣这位证人应该是丁**给证人开工资，丁**一点都没有开，直接拿着我的钱跑了，丁**把我给他的钱作为别的开发商的钱，正因为没有支付工资，后来工人不干了，所以我开始给钱，说明这个活是给我干的。原本在一审法庭农民工管丁**要钱，丁**说了是丁**为都铁君找的活，开支与他本人没有关系。所以说证明不了丁**干了那么多活，丁**只支付了1万多元。对尹**证言，这个人具体干什么了我没见过，因为当时在龙泰三期、清真寺等工地丁**他们都在干活，具体欠工资是哪一个工地的我不清楚，也不承认。他的工资也就是每天120元，干本案争议的活怎么可能2万多元呢。我抹灰的活是湖北人干的，有收我钱的票子。对证人赵**言，我印象里面没有他干活，他说的盖到哪里了，他都不清楚是谁干的。砖是谁砌的，都不可信。对艾**，不可信，要是这么几个人就能干封顶，不可能。随便安几个人在那干活都是乱套的。对孙**，证人一直给丁**干活，丁**总拿工钱要挟证人。这些人都不是在我工地长期干活的人，他指出的那些工程未通过验收，每样都是干了一点，活也没干完，也没有验收，也没有有资质部门鉴定。

烟筒山卫生院对证据1、证据2、证据3的质证意见同都铁军。对刘**关于工程量的证言真实性不认可，证人的证言与丁**提供的录像相矛盾，在录像1中显示楼房的一二层墙没有砌筑。证人刘**在烟筒山打工，承认是丁**介绍他到都铁君处干活，丁**只是介绍人，从而证明都铁君与丁**之间签订的合同没有履行。对证人尹**关于工程量真实性不认可，尹**说抹灰4个房间与丁**陈述抹灰3个房间相互矛盾，从而证明丁**工程量计算不清。对赵**言真实性不认可，证人对1、2层墙是否全部完工不清楚。对艾**真实性不认可，因为是丁**雇佣工人，证人是振捣工对其他工种不熟悉，对楼房是否砌砖完成，不清楚具体情况。对孙**因证人与丁**有利害关系，关于工程量证言不能作为证据，证人对工程完工的具体情况不清楚。证人关于工程完工都是用基本上和大多模糊词语，不能证明丁**完成工程量多少，是否全部完工。

永**司未到庭视为放弃质证权利。

本院认为

本院经审查认为：丁**提供的证据1、证据2均不能证明该款项用于本案工程，本院不予采信。证据3没有明确的录制时间，不能证明丁**所要证明的问题，本院不予采信。证据4-8，五名证人证言亦不能证明丁**所施工工程的工程量问题，本院亦不予采信。

本院审理查明：2013年5月12日都铁军通过宋**账户向丁**账户转款30万元。2013年6月1日都铁军通过宋**账户向丁**账户转款30万元。2014年1月29日，都铁君及田**等50名工人分别作出承诺书，承诺：关于磐石**镇中心卫生院就拖欠农民工工资一案，由都铁君垫付丁**所欠的农民工工资495800元，并在磐石市劳动保障监察大队工作人员监督下发放到农民工的银行卡中。本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实无异。

本院认为：一、关于丁**与都铁军所签订的《施工合同》的效力问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”都铁军与丁**均系无建设工程施工资质的自然人，故双方签订的施工合同违反法律规定，应属无效合同。因本案所涉合同自始无效，不存在解除问题，故丁**诉讼请求中要求解除其与都铁军签订的《施工合同》的请求无事实与法律依据，不能支持。二、关于丁**要求都铁君给付工程款的问题。丁**的证人孙*当庭陈述，其于2013年5月8日进入烟筒山卫生院施工现场，至2013年8月19日撤出。都铁军于2013年5月12日、2013年6月1日两次通过宋**账户向丁**账户转款60万元，丁**对都铁军转款的事实没有异议，且于2013年8月21日在磐石**派出所的询问笔录中陈述“都大军（都铁军）是开发商，我是在他工地包清工的，都大军已先期给付我工人工资70.05万元，我认为这个钱不是工人工资钱，应该是王*给我的人工费及欠款钱。”虽丁**称此款非本案争议工程之工程款，但其未提供充分证据予以证明。都铁军虽不承认丁**履行了《施工合同》，但其于2013年8月23日在磐石市公安局烟筒山派出所的笔录中陈述“因为我往丁**卡里打了70万左右，是让他给工人开资（支）的，他没给工人开资（支），说这笔钱是王*还他的钱，所以督察大队来查这件事，我就比较激动。”故可以认定都铁军向丁**账户中存入的60万元为本案所涉工程的工程款。磐石市人民法院（2014）磐民一初字第155号民事判决中又认定了都铁军垫付丁**所欠的农民工工资495800元，且丁**在起诉状中亦自认该495800元为都铁军支付本案所涉工程的人工费，故都铁军共向丁**支付了1095800元工程款。丁**施工的工程仅为烟筒山镇卫生院的部分工程，并未将工程全部施工完毕，而丁**与都铁军合同约定的承包价格为每平方米265元，该合同的总工程款应为150余万元，现都铁军已支付了1095800元，丁**应举证证明都铁军仍欠付工程款。最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”丁**在一、二审中均未能提供充分的证据证明其施工的工程量，亦未能证明都铁军仍欠付其工程款，应承担举证不能的不利后果，丁**的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，虽对丁**与都铁军签订《施工合同》的论述中存在瑕疵，鉴于判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16574元，由上诉人丁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月一日