上诉人延边耀**责任公司与被上诉人代连生、原审被告长春燃**限公司、长春燃气（图们）有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人延边耀**责任公司（以下简称耀**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2014）龙*一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人延边耀**责任公司的委托代理人张**，被上诉人代连生的委托代理人孙**，原审被告长春燃**限公司（以下简称长燃珲春公司）与原审被告长春燃气（图们）有限公司（以下简称长燃图们公司）共同委托代理人赵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

代连生在原审时诉称：我自2008年开始与耀**司签订工程施工合同，我已按合同约定完成施工内容，至2010年，工程决算金额总计5609859元，耀**司支付了3665800元，剩余1944059元未支付。2011年6月7日耀**司对所欠款项作出还款计划，承诺在2013年末全部还清，现耀**司应给付欠款1944059元及利息，该款项至今未还，故诉至法院，请求法院判令：1.耀**司给付欠款1944059元及利息（自2011年2月1日至给付之日止），长**公司、长燃图们公司承担连带责任；2.由耀**司、长**公司、长燃图们公司承担诉讼费。

一审被告辩称

耀**司在原审时辩称：代连生的诉讼主体不适格，是吉林吉**责任公司与珲春市耀**限责任公司签订的关于代连生所称工程的施工合同，代连生只是吉林**公司的员工。代连生的诉讼主体不适格，珲春市耀**限责任公司具有独立的法人资格，其所签订的合同与我公司无关，我公司从未向代连生出具过任何还款计划，故恳请法院驳回代连生的诉请。代连生所主张的利息计算方式没有法律依据。

长**公司在原审时答辩称：由于代连生施工的工程部分未经过验收，所以没有支付相应的工程款。

长燃图们公司在原审时答辩意见同长燃珲春公司。

一审法院查明

原审判决认定：2009年5月20日，代连生与耀**司签订关于珲春市天然气工程（安装工程和土建工程）工程施工合同书，由代连生进行实际施工。该工程经珲春市耀天新能源开发利用有限责任公司进行工程量决算确认，工程决算总额为5104965元。2011年6月7日，耀**司为代连生出具还款计划，内容为：“我公司欠代连生珲春市天然气工程款和图们市天然气工程款，工程已交工完毕，我公司承诺于2013年末全部还清所欠工程款。”另查明，代连生2009年为图们市LNG储配站土建工程之消防水池等工程进行施工，该工程经图们市耀天**任公司确认决算金额为504894元。庭审中代连生自认耀**司共给付工程款3665800元，其中包含图们市LNG储配站土建工程之消防水池等工程款项，图们市LNG储配站土建工程之消防水池等工程款已经结清。2012年，耀**司与长春**限公司合资设立长燃珲春公司、长燃图们公司。

一审法院认为

原审判决认为：（一）对于耀**司认为本案原告主体不适格的主张，因耀**司提交的证据并不能形成完整的证据链，证明吉林吉**责任公司分包了本案诉争工程及代连生与该公司之间的挂靠关系。反之，代连生与耀**司签订了关于本案诉争工程的施工合同，且耀**司给代连生出具了还款计划，虽然耀**司对上述施工合同及还款计划的形成时间有异议，但对上述证据中的公章真实性无异议，形成时间并不影响本院对上述证据真实性的认定，故代连生与本案有直接利害关系，对耀**司的该项主张原审法院未予支持。（二）《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于本案诉争工程虽然耀**司未提交其与珲春市耀**限责任公司之间的承包合同，但根据庭审调查及证据显示的事实，珲春市耀**限责任公司为诉争工程的建设单位，且本案诉争工程由珲春市耀**限责任公司进行决算确认，因此珲春市耀**限责任公司系本案诉争工程的发包人，耀**司为本案诉争工程的承包人。耀**司自2009年将工程分包给没有资质的实际施工人代连生，因此根据法律规定，耀**司违法分包的行为无效，代连生与耀**司签订的工程施工合同无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于代连生实际施工的工程已结算，且经过珲春市耀**限责任公司确认，对该决算确认单予以确认，耀**司应当按照结算确认的金额给付*连生工程款。对于长**公司认为本案诉争工程部分未经验收的主张，由于其未提交有效证据证明该主张，故对其该项主张不予支持。由于本案诉争工程经珲春市耀**限责任公司进行工程量决算确认，工程决算总额为5104965元。庭审中代连生自认耀天燃气公司共给付工程款3665800元，其中包含图们市LNG储配站土建工程之消防水池等工程款项，图们市LNG储配站土建工程之消防水池等工程款已经结清。图们市耀天**任公司确认决算金额为504894元，因此该部分款项应当在已付工程款中扣除，故耀**司应当给付*连生工程款1944059元{5104965元-（3665800元-504894元）}。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”由于代连生未提交有效证据证明该工程实际交付的具体日期，但耀**司于2011年6月7日出具还款计划，称该工程已交付完毕，因此应以该日期为利息的起算点，故耀**司应当给付*连生利息（以1944059元为基数，按照中**银行的同期同类贷款利率支付，支付期限为2011年6月7日起至实际给付之日止）。对于代连生要求耀**司按照中**银行的同期同类贷款利率上浮30%计算利息的诉请，无法律依据，故对该项请求不予支持。最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《中华人民共和国合同法》第九十条规定：“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”企业分立，是指一个企业分为两个以上的企业。原来的企业终止为新设分立；由一个或者几个企业分出一部分组成另外一个或者几个新的企业，原有的企业仍然存在为派生分立。本案中，耀**司出资900万元，与长春**限公司合资设立长**公司，长**公司的设立系属于法律规定的派生分立，因此根据法律规定，长**公司应当对耀**司的债务承担连带责任。故长**公司应当连带给付*连生工程款1944059元及利息（以1944059元为基数，按照中**银行的同期同类贷款利率支付，支付期限为2011年6月7日起至实际给付之日止）。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十条、第二百七十二条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十三条，《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。

原审判决：一、被告延边耀**责任公司于本判决生效后十五日内给付原告代连生工程款1944059元及利息（以1944059元为基数，按照中**银行的同期同类贷款利率支付，支付期限为2011年6月7日起至实际给付之日止）；二、被告长**有限公司对本判决第一项债务承担连带责任；三、驳回原告代连生的其他诉讼请求。案件受理费26085元，由被告延边耀**责任公司、长春燃**限公司负担。

上诉人诉称

原审判决后，上**天公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回代连生的诉讼请求。其上诉的事实与理由为：1.我公司与代连生都不是合格的诉讼主体。涉案工程的合同都是珲春市耀**限责任公司与吉化华**任公司所签订的，代连生只是吉化华强珲春项目部经理。涉案工程是珲春市耀**限责任公司开发的，我公司无权与施工方签订任何协议。一审法院仅仅以一份伪造的合同、还款计划及代连生单方制作的《往来账目明细表》就认定我公司为涉案工程的承包人，代连生为实际施工人是不正确的。2.一审法院判决我公司承担责任是不正确的。我公司申请对合同及还款计划中机打文字及公章的形成时间进行鉴定，一审法院不准许，认为鉴定不会影响证据的真实性。我公司之所以要对机打文字及公章的形成时间作鉴定，是因为我公司的副总经理郑**一直管理公章，因其有违纪行为，后被我公司辞退。因此郑**为报复我公司在吉林市已经设计了多起对我公司的诉讼。其在交接公章期间，在空白纸张上大量加盖我公司的公章，为之后报复我公司所使用。合同及还款计划中的机打文字的形成一定是加盖公章之后，这样就能证明合同及还款计划是伪造的。但一审法院对我公司的鉴定申请置之不理，这对我公司是极大的不公平，因为只要能证明合同及还款计划是伪造的，我公司就无需承担责任。一审法院不准许我公司进行鉴定是不正确的。3.一审法院对工程总款5104965元，上诉人已经给付3665800元、图们**有限公司给付的504894元应从工程总款扣除，即5104965元-3665800元-504894元u003d934271元，判决的金额1944059元是错误的，应为934271元。综上，一审法院认定的事实错误，恳请二审法院维护我公司的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人代连生答辩称：驳回上诉人诉请，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉实质是为了拖延给付款项的时间。从耀**司提起管辖异议，到申请鉴定，最后到上诉，都是为了拖延工程款的给付时间，本案所涉及的工程早已经完工，并且耀**司已将该两个公司转让给了长**公司，得到了一亿多转让款项，但是却不支付当初为该公司建设垫付的工程款项，我们在这里表示很气愤，上诉人法定代表人张*通过转让有效资产的形式逃脱债务，因此请二审法院依法驳回，维持原判。

原审被告长燃珲**司、长燃图们公司答辩称：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.首先涉案工程的建设单位及发包人是珲春市耀天新能源开发利用有限责任公司，工程为土建工程安装工程，原审法院在无任何证据的情况下将耀**司这个不具备建设工程施工资质的公司作为承包方，并且以转承包关系及法律规定要求耀**司支付工程款，属于认定事实错误，适用法律错误。2.分立是指一个企业分立为两个或者两个以上企业，原企业与分立后企业不存在隶属关系，即二者为同一股东投资的公司，而图们公司、珲**司均属于耀**司投资的公司，即上诉人是此二公司的股东，故此二公司不属于上诉人分立的公司，一审法院以此二公司为上诉人未分立公司，并且依据分立公司法律规定，判决二公司对上诉人负债承担连带责任，属于认定事实错误，适用法律错误。

本院查明

在本院审理本案过程中，长**公司向本院提交长春**限公司的工商变更登记一份，证明珲**司是耀**司和长春**限公司共同以现金出资设立的有限责任公司，不是耀**司分立的公司。经质证，耀**司及长燃图们公司对该证据均没有异议。代连生认为，该证据不属于法律规定的新证据，因此原则上不予质证。对于该份证据的真实性有异议，故请求合议庭不予采信。经本院审查认为，原审法院已认定“2012年，耀**司与长春**限公司合资设立长**公司、长燃图们公司。”而没有将长**公司认定为耀**司的分公司，各方当事人对此并无异议，对各方当事人均无异议的事实无需举证，故该证据无需举证。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。

本院认为

本院认为：本案中，代连生提供了《工程施工合同书》、两份《工程量决算确认单》和《还款计划》，形成的了完整的证据链，能够证明耀**司欠付工程款的事实。且无论涉案工程的发包单位是否为耀**司，因浑然天成公司已向代连生出具了《还款计划》承诺于2013年末还清所欠全部工程款，故代连生依据该承诺要求浑然天成公司承担给付工程款责任应得到支持。耀**司虽主张《工程施工合同书》和《还款计划》均系伪造，但其在一、二审中对上述证据中公章的真实性没有异议，而其认为上述证据为其公司原副总经理郑**利用职务便利伪造了上述证据的主张并无证据证明。浑然天成公司虽已向公安机关报案，但当地公安机关并未针对郑**盗用公章一事立案侦查，故对其该项主张本院不予支持。关于耀**司提出原审法院计算错误的问题。因504894元为图们市耀天**任公司在决算确认单中确认的结算数额，因浑然天成公司已付的3665800元中包含而图们市耀天**任公司的结算数额，故应在已付的3665800元工程款中减去该工程的工程款504894元，原审法院计算并无错误，耀**司该项上诉请求不予支持。最**法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定：“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。”长**公司为耀**司与长春**限公司合资设立，故原审法院判决长**公司与耀**司承担连带责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22297元，由上诉人延**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十五日