徐**与李宝贵建设工程施工合同纠纷一案的二审判决书

审理经过

上诉人李宝贵因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2015）丰*一初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李宝贵的委托代理人郑**，被上诉人徐**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

徐**在原审时诉称：原、被告于2013年7月1日签订《抹灰工程协议书》，约定乙方（即原告）承建托斯卡纳二期工程房屋抹灰工程，承包价格为内墙11.5元／平方米，外墙7元／平方米，梁10元／延长米，阳台哑巴口面积按一半算。付款方式按进度每一层抹灰验收合格付百分之八十，余款抹灰完成验收合格一次性给付乙方。竣工后被告于2013年9月19日给原告出具一份欠条，约定托斯卡纳二期工程欠徐**抹灰工程款60万元，已支付50万元，余款2013年9月28日前结清。9月被告给原告工程款4万元，余款6万元经原告多次索要，至今没有给付。故原告向人民法院起诉，请求法院判令：一、被告给付拖欠工程款6万元及利息4176元；二、被告承担本案诉讼费。

一审被告辩称

李宝贵在原审时辩称：所欠的工程款我承认，但是原告是在我们没有验收合格情况下撤出场地。我有后期工程验收时扣款5.5万元的扣款单，原告所承包的工程到现在还在维修。原告所干工程的面积是他自己测量的。

一审法院查明

原判决认定：2013年7月1日，甲方发包方山东万**限公司授权签字代表李**（即被告）与乙方徐**班组（即原告）签订了《抹灰工程协议书》，约定乙方承包房屋抹灰工程，承包价格为内墙11.5元／平方米，外墙7元／平方米，梁10元／延长米，阳台哑巴口面积按一半算。协议第三条约定了验收标准及质量技术要求，其中第10项约定付款方式“经双方协商结款方式按进度每一层抹灰验收合格付百分之八十，余款抹灰完成验收合格一次性给付乙方”。原告为托斯卡纳二期28号、29号、33号楼进行了抹灰作业。2013年9月19日，被告给原告出具了一张欠条，约定：“托斯卡纳二期工程欠徐**抹灰工程款（28号、29号、33号）楼总款约为陆拾万元左右，已付伍**，剩余款在2013年9月28日结清。”2013年9月，被告给付原告4万元，余款至今未给付。

一审法院认为

原判决认为：原告的诉讼请求应当予以支持。原、被告双方对被告向原告出具的欠条的真实性无异议，被告出具欠条的行为是双方对工程总价款及未付款的确认行为。欠条中约定原告所抹灰的工程总价款约为60万元左右，庭审中双方认可已支付款为54万元。原告在诉请中明确要求被告支付剩余工程款为6万元，原告主张法律关系存在且提供了书证原件，被告抗辩理由为原告的抹灰工作有瑕疵。为证实其主张，被告提供了一份扣款单，记载原告所施工楼栋号出现空鼓等现象，需要扣款。但对该份证据原告不认可，并且证据没有原、被告签字确认，没有项目监理签字，也没有任何该工程涉及的单位或项目部的公章，真实性无法确认。且该份证据与被告向原告出具欠条的行为不相符。另根据双方协议第10条对于付款方式的约定“经双方协商结款方式按进度每一层抹灰验收合格付百分之八十，余款抹灰完成验收合格一次性给付乙方”。被告已支付款超过约定的百分之八十，也可体现被告对原告施工的认可。故根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件……。”被告未向法庭提出其他证据证明其尚欠工程款不是6万元，故本院对扣款事实不予认定。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第二款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条之规定，判决：被告李宝贵于本判决生效之日起十日内，给付原告徐**工程款6万元及利息（从2013年9月29日起至2014年10月15日止按中**银行同期同类贷款利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，减半收取700元，由被告李宝贵承担。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人李宝贵不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人徐**5.5万元的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人徐**负担。主要理由：依据双方签订的协议，被上诉人徐**应当按照验收标准及质量要求施工，但其在没有验收的情况下就撤出场地。上诉人李宝贵多次电话通知其处理工程质量问题，但其以种种理由不回来处理，导致项目部扣了5.5万元的工程维修款，故被上诉人徐**应当承担扣款责任。另外本案应该由建设工程施工不动产所在地管辖，不应该由吉林**民法院管辖。被上诉人徐**主张工程款总额60万元没有事实依据。

被上诉人辩称

被上诉人徐**答辩：双方约定结算方式按进度每一层抹灰验收合格后付80%，余款抹灰完成验收合格一次性给付。工程于2013年9月19日完工，上诉人李宝贵出具欠条，约定被上诉人徐**抹灰工程款60万元，已付50万元，剩余9月28日结清。后上诉人李宝贵给付工程款4万元，现以工程没有验收为由要求撤销原判没有事实及法律依据。上诉人李宝贵提供的扣维修款确认单没有发包方的同意和公章，故扣维修款的事实不能成立。请二审法院查明事实，驳回上诉人李宝贵的上诉请求。

本院查明

本院审理本案期间，双方当事人均未提供新的证据，并对原判决认定的事实均无异议，本院对原判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人李宝贵主张被上诉人徐**所施工的抹灰工程存在质量问题，据此要求从应付的工程款中扣除因质量问题产生的相应损失。但该主张属独立的诉讼请求，应以反诉的方式提出，而非以抗辩的方式进行解决。因上诉人李宝贵在一审期间未提出反诉，故对于该主张其可另行提起告诉。关于原审法院是否违反专属管辖的规定审理本案的问题。《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》明确了建设工程施工合同纠纷案件应由不动产所在地人民法院管辖，但原审法院受理本案时，该解释尚未生效，因此，原审法院审理本案并未违反专属管辖的规定。上诉人李宝贵在原审法院开庭审理本案时本人出庭参加诉讼，答辩称对被上诉人徐**主张的工程款承认，但应扣除5.5万元维修款。其上诉请求亦是要求扣除5.5万元的维修款，据此可以认定，被上诉人徐**主张的工程款数额有事实依据。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1175元，由上诉人李宝贵负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日