张**、孙**与通化**有限公司、庄**、中**解放军65128部队建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**、孙**因与被上诉人通化**有限公司（以下简称公路工程公司）、庄**、中**解放军65128部队（以下简称65128部队）之间建设工程施工合同纠纷一案，通化市东昌区人民法院作出（2011）东**初字第464号民事判决。张**、孙**不服向本院提起上诉，本院作出（2012）通中民终字第786号民事裁定，撤销了（2011）东**初字第464号民事判决，将该案发回通化市东昌区人民法院重审。通化市东昌区人民法院作出（2013）东民重字第20号民事判决，张**、孙**不服向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

张**、孙**原审诉称：2010年5月10日，张**与公路工程公司代表庄**签订了关于65128部队2座桥梁的建设工程发包合同。合同约定工程造价为每延长米1.2万元。同时约定必须严格按照施工图纸和施工规范施工，并接受甲方代表和监理工程人员的监督。孙**与张**系合伙关系。二人到达施工现场后，与发包方65128部队、承包人公路工程公司、庄**等人实地对现场工程量进行了核定。因工程施工中存在不可预测情况，以及部队工程设计变更手续比较繁琐，几方口头约定施工工程量以施工时现场核定为准。张**、孙**依约进行了施工。施工中业主代表、监理等对超出图纸范围增加工程量进行了现场签证。2010年9月8日，由于承包人拖延拒付工程款，致使施工无法进行，张**、孙**不得已退出施工现场。余下收尾工程承包人自行施工并于2010年10月15日完工，交付使用。2011年3月23日，张**、孙**与庄**对施工费用进行了结算，除工程签证外，张**、孙**尚欠收尾工程9.6万元。而庄**对发生签证部分费用不予认可。张**、孙**与公路工程公司、庄**、部队多次协商未果，依法要求公路工程公司与庄**连带给付签证的工程款371238.90元，并承担利息。65128部队作为发包方在未给付工程款范围内承担给付责任。

被上诉人辩称

公路工程公司原审未答辩。

庄**原审辩称：1、庄**与张**签订的合同，双方约定为大包合同，每延长米12000元，庄**与孙**于2011年3月23日对工程已进行结算，孙**尚欠庄**工程款9万元，庄**并不欠张**、孙**工程款。2、张**、孙**诉状中称施工工程量以现场核定为准，与事实不符，双方无此约定。3、没有约定现场签证内容，没有现场签证的事实。张**、孙**可向签证的业主主张权利，庄**不负任何责任。综上，庄**不欠张**、孙**工程款，不同意给付张**、孙**工程款。

65128部队原审辩称：张**、孙**要求我部队在欠付工程款内承担责任，我部队已与通化**公司之间工程已结算完毕，我部队已不拖欠任何工程款。

原审法院审理查明：2010年5月17日，公路工程公司与65128部队签订了《建设工程施工合同》，合同约定：该工程名称为水毁恢复工程。工程包括土方工程挖方、挡墙、丁**、砼空心板桥2座、砼板涵2座、路面工程。合同第29条第一款约定“施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，承包人按照工程师发出的变更通知及原告要求，进行下列需要的变更：（2）增加合同中约定的工程量；”合同价格为3748821.00元。2010年5月3日公路工程公司与庄**签订了《工程项目施工合同》，将其承建的全部工程，以其所承包的价格，并以最终完成产值为准，转包给庄**，以收取管理费74976元为承包方式。庄**无施工资质挂靠公路工程公司，以公路工程公司的名义进行施工。张**与孙**合伙关系，2010年5月10日，张**与庄**签订了工程分包合同书，庄**将其承包的全部工程中的2座桥梁以每延长米1.2万元的价格分包给了张**、孙**。合同约定：工程项目：黄*分库2座桥梁，（45.4米，28米）合计73.4米。工程造价：每延长米1.2万元价格。承包方式：本工程为大包，乙方（张**与孙**）全部负责。合同签订后，张**与孙**进行了施工，在工程未施工完毕时，张**与孙**与庄**解除了合同，2011年3月23日，庄**以公路工程公司代表的名义与孙**进行了结算，依合同所分包工程因张**、孙**有部分未施工，张**与孙**应返给庄**工程款96914.90元。庄**对张**与孙**主张在施工中增加工程量467238.90元签证部分不予承认，双方做了签字说明。庄**对该桥梁工程继续施工。公路工程公司、庄**与65128部队结算的桥梁工程价款为75万元。张**与孙**主张的增加工程量的工程变更，并未有规划部门、有关部门的变更通知及相应的图纸和说明等，该工程实际总价款为440万元。工程的结算方式为65128部队与公路工程公司结算，公路工程公司与庄**结算，庄**与张**、孙**结算。工程结束后65128部队、公路工程公司、庄**之间已经依序结算完毕。

原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条第一款的规定，65128部队与公路工程公司签订了建设工程施工合同，公路工程公司又与庄**签订了施工合同，而后庄**与张**、孙**签订了分包合同。张**、孙**与庄**签订分包合同约定的承包方式为大包，张**、孙**与庄**均应当按照合同的约定履行，双方对所承包工程已经结算完毕，张**、孙**应当对工程的盈亏自负责任，故张**、孙**的诉讼请求无据，不予支持。原审法院判决：驳回张**、孙**的诉讼请求。

原审法院重审另查明：公路工程公司与65128部队签订的《建设工程施工合同》31页记载5.3发包人派驻工程师姓名：陈*。张**、孙**与庄**结算时，庄**给付张**、孙**工程款65万元，因张**、孙**分包工程部分未施工，张**、孙**应返给庄**工程款9.6万元。2010年10月27日，合同外工程报审表（增量工程）上有王**、丛**、张**签字，但庭审中总监理工程师王**未到庭作证，监理丛**对签字予以否认，张**并非65128部队派驻工程师。张**、孙**施工日记内容，庄**仅对工资部分认可，对签订合同外工程报审表部分不认可。

原审法院重审认为：双方之间签订的建设工程合同内容规定清楚、详细，对施工中的工程变更、增量程序做了明确规定。张**、孙**提出的增量工程没有按合同规定程序操作，合同外工程报审表（增量工程表）上的签字因签字人不认可或没有资格而不具有证明力，公路工程公司、庄**、65128部队亦不予认可，对张**、孙**单方提供的日记亦无法认定，故合同外工程报审表不具有合同效力。张**、孙**提供施工日记所记载增加工程量事项，公路工程公司、庄**、65128部队不予认可。张**、孙**与庄**签订分包合同约定的承包方式为大包，张**、孙**与庄**均应当按照合同的约定履行，双方对所承包工程已结算完毕，经原审**委员会研究决定，根据根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条第一款的规定，原审法院重审判决：驳回张**、孙**的诉讼请求。

张**、孙**不服原审法院重审判决，其上诉理由为：原审法院重审时只是对（2011）东**初字第464号民事判决的复述，原审法院重审时对所谓的“证人证言”认定其效力，机械地认定施工合同条款为不变约定，否定工程增量和施工签证以及工程造价及结算的事实，认定的事实严重相悖。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，要求撤销通化市东昌区人民法院（2013）东民重第20号民事判决，依法改判。

公路工程公司二审辩称：原审法院裁判正确，应维持原判。

庄**二审辩称：原审法院裁判正确，应维持原判。

65128部队二审辩称：我单位与张**、孙**未签订合同，他们与庄**之间的合同我单位不知情，该合同对我单位并没有约束力，我单位与公路工程公司之间已结算完毕，我单位没有义务给付张**、孙**工程款。原审法院裁判正确，应维持原判。

本院查明

本院经审理查明：2010年5月17日，公路工程公司与65128部队签订了《建设工程施工合同》，2010年5月3日公路工程公司与庄**签订了《工程项目施工合同》，将其承建的全部工程，以其所承包的价格，并以最终完成产值为准，转包给庄**，庄**无施工资质挂靠公路工程公司，以公路工程公司的名义进行施工。张**与孙**合伙关系，2010年5月10日，张**与庄**签订了工程分包合同书，庄**将其承包的全部工程中的2座桥梁以每延长米12000元的价格分包（大包方式）给了张**、孙**。在实际施工过程中，桥台由U型变更为平面施工，故产生了土石方等增量工程。2010年10月27日，张**、孙**就增量工程以公路工程公司名义向65128部队提交了9套合同外工程报审表，该报审表中有监理师丛**、总监理师王**、65128部队工作人员张**的签字，丛**、王**隶属于北华建**限公司，65128部队聘请北**公司负责涉案工程监理，丛**、王**的签字即代表北**公司。在原审庭审中，丛**出庭证实合同外工程报审表中丛**的签名是他人代签的，王**的签名是其本人签字，同时丛**认为涉案的合同外工程报审表属于增项，是原施工合同之外的工程，张**出庭证实合同外工程报审表中张**的签名是其本人签字，张**系65128部队分库教导员，张**陈述其工作职责为负责部队与地方协调工作，并负责涉案工程车辆及人员进入营区的管理工作。而张**、孙**认为张**是65128部队派驻施工现场的代表，庄**对张**、孙**关于张**身份的陈述予以认可。现除合同外工程报审表中所涉及的增量工程外，65128部队与公路工程公司，公路工程公司与庄**，庄**与张**、孙**之间已经依序结算完毕。2011年3月23日庄**与孙**共同作出签字说明，内容为庄**不承认涉案合同外工程签证（工程价款467238.90元），由孙**自己找部队解决。

本院认为

本院认为：一、张**系65128部队在职人员，虽然张**述称其不参与工程施工，但又承认其工作职责为负责部队与地方协调工作，并负责涉案工程车辆及人员进入营区的管理工作，张**、孙**与庄**均认可张**系涉案工程的管理人员，张**并非普通的士兵，且具有一定管理权限，张**、孙**有理由相信张**在合同外工程报审表（业主代表意见栏）中签字的行为即代表65128部队，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，张**在合同外工程报审表中签字的行为符合表见代理的要件，张**签字认可的行为即代表65128部队签字认可。二、丛**、王**由65128部队间接聘任，与65128部队存在利害关系，而丛**在原审中证实总监理师王**的签名是王**本人签字，同时证实合同外工程报审表中所涉及的工程为原施工合同之外的工程，故丛**出具的对65128部队不利的证言，本院予以采信。现涉案的9套合同外工程报审表中有总监理师王**的签字，有65128部队代表张**的签字，说明65128部队认可了涉案增量工程，同时认可了该合同外工程报审表中所载明的工程数量、质量和价款。张**、孙**与65128部队之间就涉案增量部分单独形成了施工合同关系。三、根据合同外工程报审表中所载明的增量工程数量和工程价款，张**、孙**所施工的增量工程总造价为467238.90元。现张**、孙**已按约定履行了施工义务，65128部队理应履行给付工程款义务，且庭审中65128部队未能提供证据证明涉案增量部分的工程价款已给付给张**、孙**，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，65128部队应承担举证不能的法律后果。因张**、孙**诉讼中主张工程款为371238.90元，该主张未违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，65128部队应给付张**、孙**涉案增量工程的工程款371238.90元及自2011年7月25日起（诉讼主张权利之日）至本判决生效时止的利息，利率按中**银行同期同类贷款利率计算。张**、利爱利主张公路工程公司与庄**连带给付涉案增量部分的工程款，无法律依据，本院不予支持。四、因张**、孙**与65128部队就涉案增量工程形成了单独的施工合同，张**、孙**与庄**之间就原施工合同中产生的96000元债务，不能在张**、孙**与65128部队之间的债务中冲抵，庄**可另行向张**、孙**主张权利。

综上，本院认为：张**、孙**的上诉理由成立。原审法院重审认定事实错误，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销通化市东昌区人民法院（2013）东民重字第20号民事判决；

二、被上诉人中**解放军65128部队于本判决生效后立即给付上诉人张**、孙**工程款371238.90元及自2011年7月25日起至本判决生效时止的利息，利率按中**银行同期同类贷款利率计算；

三、驳回上诉人张**、孙**的其他诉讼请求。

一审诉讼费7000元，二审诉讼费7000元，合计14000元，由被诉人中**解放军65128部队负担。

本判决为终审判决。

本判决自送达各方当事人之日起生效。当事人申请执行的期间为本判决生效之日起两年。

裁判日期

二〇一四年十二月二十二日