刘**与大连大商**发有限公司、黑龙江省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人大连大商**发有限公司（以下简称大商集团）、黑龙江省**有限公司（以下简称龙**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民一初字第1606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘**，被上诉人龙**司委托代理人张陆到庭参加了诉讼，被上诉人大商集团经本院公告传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2008年龙**司承包施工大**团哈尔滨麦凯乐休闲购物广场总店及公寓电气工程。龙**司将其中部分工程分包给刘**施工。工程竣工后，大**团与龙**司结算工程款，2011年4月18日龙**司与刘**结算工程款。

刘**诉称：2008年10月刘**挂靠龙**司在大**团承建的哈尔**工程施工。工程完工结算并交付使用后，刘**拉留存在宜必思酒店屋面上的剩余27根6米长国际直径DN70热镀锌管材时，大**团让刘**开申请才能拉走。刘**在龙**司开具申请后，管材已被移作他用。现要求大**团返还2008年施工期间遗留的27根6米长国际直径DN70热镀锌管材，如不能返还则作价返还7046.42元，并按银行同期贷款利率四倍给付利息。

被上诉人辩称

大**团辩称：工程是2008年施工，本案已过诉讼时效期间。刘**与大**团没有关联性。管材的事情，是否丢失，大**团不清楚。并且大**团没有为任何施工单位看护材料的义务。

龙**司辩称：龙**司不清楚刘**有没有主张的管材，而且龙**司也没有义务为刘**看护管材。

原审判决认为：龙**司施工的哈尔滨麦凯乐休闲购物广场总店及公寓电气工程竣工，龙**司与大**团结算后，龙**司与刘**就其施工的工程项目亦进行结算，在上述结算过程中，刘**均未提出要求返还遗留的管材事项。现刘**主张施工后遗留的管材应由大**团返还的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此判决：驳回刘**的诉讼请求。案件受理费273元，由刘**负担。

宣判后，刘**不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，认定刘**未在结算过程中提出要求返还遗留管材错误，刘**不是承包龙**司工程，而是挂靠龙**司。刘**要求追加宜必思酒店为被告，原审未予准许不当。刘**的管材在宜必思酒店屋顶，大**团作为发包单位，必须对管材丢失的事情负责。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

龙**司辩称：不论龙**司分包给刘**工程，还是刘**挂靠龙**司施工，龙**司都没有看护义务，管材丢失与龙**司无关，龙**司无过错。

大**团未答辩。

二审期间，双方均未向法庭举示新的证据。

本院查明

本院经审查确认原审判决认定的事实。

本院认为

本院认为：根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刘**对其请求大商集团、龙**司返还遗留的管材的主张，应当举证证明该管材现留存在大商集团或者龙**司处，同时还应举证证明二单位基于合同约定、无因管理或者不当得利等原因使用、保管诉争管材后不予返还。原审诉讼中，刘**举示的照片无法证明管材的归属、使用时间以及由谁使用；举示的书面证言内容只能证明刘**安装的事实，无法证明不予返还的事实，且证人并某某出庭作证，在没有其他证据佐证的情况下，该书面证言的真实性不能确定；举示的与陶工程师的临时记录内容模糊，意思不明确，无法证明待证事实；举示的申请书系其与龙**司之间的行为，龙**司并某某直接证明大商集团是否实际扣留刘**管材不予返还；举示的录音证据真实性无法确定等。综上，刘**举示的证据不足以支持其上诉主张，其对此应当承担举证不能的法律后果。

综上，刘**的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费273元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日