华隆房**有限公司、华隆房**有限公司阳明分公司、李**与牡丹江**责任公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人华**有限公司、华隆房**有限公司阳明分公司、李**因与被上诉人牡丹江**责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市阳明区人民法院（2012）阳民初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人华**有限公司，上诉人华**有限公司阳明分公司，上诉人李**，被上诉人牡丹江**责任公司到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告牡丹江**责任公司（以下简称安**公司）在一审时诉称：2011年9月1日，原告与被告口头约定，原告给被告华隆房**阳*分公司（以下简称华隆开发公司阳*分公司）开发的五林镇华隆安居小区进行施工，根据双方的约定原告将施工的设备及施工人员进入施工工地，开始进行施工，在原告已将工程的一号楼施工到四层，二号楼的工程施工基础全部完工，一层框架的施工部分也即将完工，在原告继续完工时，被告于2012年3月30日，突然要求原告立即停止施工，并且在无任何理由的情况下将原告驱除施工工地，原告多次找被告索要在施工中所垫付的工程款以及施工的设备，被告以种种理由拒不给付。为此原告根据法律有关规定，向被告提起诉讼。诉讼请求：要求被告立即支付原告施工垫付工程款100万元；二、要求被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，经对施工工程司法鉴定后，原告增加诉讼请求：一、判令解除原、被告建设施工合同；二、要求被告支付拖欠已完工程款1155044元；三、要求被告支付拖欠工程款利息（截止2013年6月18日止）104000元；四、要求被告支付因违约造成的损失257438.53元；五、要求被告支付设备使用费28620元；六、要求被告返还或作价支付原告建设施工剩余辅助设备及材料：步步紧3500个、顶杆3000根、5×8木方120立方米、砂石料238立方米、油丝绳10米2根、12米2根、红钩8个、穿墙螺丝500套、双轮车5个、跳板130块、模板2500块、彩钢瓦价值2000元；七、由被告承担鉴定费42000元及诉讼费用。

被告华**团有限公司（以下简称华**公司）、华**公司阳明分公司、李**在一审时未向法庭提交答辩状。

一审法院查明

原审认定，被告华隆开发公司阳*分公司于2011年开发五林镇华隆安居小区一、二号楼，将工程承包给李**。2011年8月31日，被告李**（无施工资格）与原告口头约定，原告给被告华隆开发公司阳*分公司开发的五林镇华隆安居小区一、二号楼进行施工，每平方米单价1150元，根据双方的约定，原告将施工的设备及现场施工人员进入施工工地进行施工，在原告已将工程的一号楼施工到四层，二号楼的工程施工基础全部完工，一层框架的施工部分也即将完工，在原告继续施工时，被告于2012年3月25日，突然要求原告立即停止施工，并且在无任何理由的情况下将原告驱除出施工工地，原告多次找被告索要在施工中所垫付的工程款以及施工的设备，被告以种种理由拒不给付。诉讼过程中，根据原告的申请，经原、被告双方同意对原告施工的工程进行了司法鉴定，黑龙江中和利**司法鉴定所作出华隆安居小区一、二号楼及塔吊基础已完部分工程造价司法鉴定意见书，按合同约定的单价计算共计2500934.67元。被告已经支付工程款490000元，水泥款203500元、钢筋款218730元、砖款

29467元，沙石欠款15558元、民工工资360000元。被告发生碎石运费4810元，中砂款3962元。由于被告需要使用塔吊，如原告拆除塔吊及基础被告需要打塔吊基础一个星期，被告同意支付塔吊使用费，塔吊使用费为72000元，塔吊拆运费共为22000元，其中后期拆运费14900元。在原告撤出施工工地后，但原告的设备搅拌机、切断机、弯钢机、调直机、水箱、电锯、电闸电线一直由被告使用，应支付使用费共计28620元。原告施工所投入的辅助设备及材料，在撤离工地时由被告使用，步步紧3500个、顶杆3000、5×8木方120立方米、砂石料238立方米、油丝绳10米2根、12米2根、红钩8个、穿墙螺丝500套、双轮车5个、跳板130块、模板2500块。被告投入的木材在工程结束后可以自己取回。

另查明，该工程的实际施工人为艾永江，系挂靠原告安康建筑公司。

一审法院认为

原审法院认为，原告安康建筑公司与被告李**、华**公司阳*分公司口头达成的建设工程施工合同，因华**公司阳*分公司不具有施工资质，又将工程发包给不具有资质资格的李**，李**又将工程转包给艾**，艾**系挂靠原告安康建筑公司，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，故双方口头达成的建设施工合同为无效合同。因建设工程施工合同无效，但原告所建工程经建筑工程质量部门检测符合标准。现原告安康建筑公司请求参照合同约定支付工程价款应予支持。依据黑龙江中和利**司法鉴定所对华隆安居小区一、二号楼及塔吊基础已完部分工程造价作出的司法鉴定意见书，按合同约定的单价计算共计2500934.67元。扣除被告已经支付的供材费用，工程款490000元、水泥价款203500元、钢筋款218730元、砖款29467元，沙石款15558元、民工工资360000元为1183679.67元，但原告请求155044元少于该数额。本院予以支持。还应扣除被告支付碎石粉运费4810元、中砂款3962元，为1146272元。原告安康建筑公司请求的利息，因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，原告请求起诉之日起即2012年4月18日至本判决生效之日按中**银行同期同类贷款利率计算利息，予以支持。原告安**司请求被告违约所造成的损失，本院支持的塔吊使用费为72000元。塔吊拆运费共为22000元，其中前期安装运输费用由原告安**司负担，后期拆运费14900元由被告负担。被告还应支付停工期间的管理人员工资

110438.53元，塑窗定金50000元，予以支持。对电表订金3000元不予支持，共计247338.53元。原告请求的被告使用原告的设备使用费，参照出租设备行业的价格，搅拌机、切断机、弯钢机、调直机、水箱、电锯、电闸电线，使用费共计28620元，予以支持。原告请求被告返还建筑使用的铺助材料及工具，步步紧3500个、顶杆3000根、5×8木方120立方米、砂石料238立方米、油丝绳10米2根、12米2根、红钩8个、穿墙螺丝500套、双轮车5个、跳板130块、模板2500块予以支持。对彩钢瓦价值

2000元，因原告未提出证据予以证实，本院不予支持。华**公司阳*分公司系华**公司的分支机构，不具有法人资格，在分公司不能清偿其债务时，由作为其主管机构的总公司承担补充责任。被告所主张的木材款，因被告后期在施工，工程结束时可以将木材取回，故其主张本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律，行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：1.被告李**、华**公司阳*分公司给付原告**公司工程款

1146272元，于本判决生效后十日内付清；2.被告李**、华**公司阳*分公司给付原告**公司工程款利息，自2012年4月18日起至本判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算利息；3.被告李**、华**公司阳*分公司赔付原告**公司因停工造成的工资损失110438.53元、塔吊使用费72000元、塔吊拆运费14900元、塑窗定金50000元，计247338.53元，于本判决生效后十日内付清；4.被告李**、华**公司阳*分公司赔偿原告安康公司设备使用费共计28620元；5.被告李**、华**公司阳*分公司返还原告**公司步步紧3500个、顶杆3000根、5×8木方120立方米、砂石料238立方米、油丝绳10米2根、12米2根、红钩8个、穿墙螺丝500套、双轮车5个、跳板130块、模板2500块；6.华**公司对华**公司阳*分公司应赔付的款项承担补偿责任；7.驳回原告**公司的其他诉讼请求。案件受理费

19083元，财产保全费1520元，鉴定费42000元，由被告李**、华**公司阳*分公司承担。宣判后，华**公司、华**公司阳*分公司及李**不服，向本院提出上诉。

上诉人诉称

上诉人（原审被告）华**公司、华**公司阳明分公司及李**上诉称：原审判决认定事实不清、证据不足，程序不合法及适用法律不当，后当庭变更为华**公司、华**公司阳明分公司及李**在一审中作为被告不适格。

被上诉人辩称

被上诉人（原审原告）安**司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院认为

本案的争议焦点：上诉**发公司、华**公司阳明分公司及李**与被上诉人安康建筑公司是否存在建设施工合同关系。

二审审理过程中，上诉**发公司、华**公司阳明分公司及李**向本院提出新证据。

证据一，证明名称：上诉人华隆开发公司阳*分公司与鞠**于2010年10月15日分别签订的协议书及补充协议书一份。意在证明：由鞠**作为项目部负责人，负责协调五林镇华隆安居小区的前期准备工作，同时约定要求鞠**必须在2010年10月15日之后的6个月内办理完毕该项目的土地摘牌、环评报告、等合法要件的办理工作，否则本协议自动解除作废，在此过程中发生的经济纠纷和法律问题由乙方全部负责。

被上诉人质证认为，该证据不应作为新证据在二审法院提供，因其未能在一审法院提供，造成的后果应其自身负责，而且是上诉人与鞠广阔其内部的约定，不能对抗上诉人应承担的法律责任。

本院认为，对证据形式要件予以认定，该证据证实上诉人**明分公司同意由鞠广阔成立五林镇华隆安居小区项目部，其为该项目部经理，由上诉人**明分公司提供相关资料协助办理项目的开发手续，如鞠广阔未能按上述约定履行责任，上诉人**明分公司有权处置该项目的房产，以解决该项目的经济纠纷。

证据二，证据名称：鞠广阔于2013年12月10日出具的两份证明书及牡丹江市公安局先锋分局的立案决定书。意在证明：1.证明鞠广阔涉嫌伪造公司企事业单位人民团体印章、该分局已经立案侦查，同时鞠广阔等人亲自承认了其擅自私刻公章一事，一切责任及后果由其本人承担。

被上诉人质证认为，对证明书的真实性有异议，对上诉人出具该证据证明的问题有异议，立案决定书只是作为立案通知的卷宗使用，不能证实案件实体性质的裁判，一审中一审法院多次组织证据交换及司法鉴定，上诉人均未提出鞠广阔系用伪造私刻印章与被上诉人之间形成了施工合同关系，均对双方形成的建设施工合同的法律关系未予否定，均予以认可，只是在应付工程款项中存在异议，足以证明上诉人均是对双方诉讼主体资格的确认。

本院认为，对形式要件予以采信，对证明的问题因与本案没有关联，不予采信。

证据三，证据名称2014年5月29日，五林镇政府与鞠广阔任法人的黑龙江**有限公司签订的协议书一份及2014年3月19日阳**公司负责人马**与鞠广阔签字确认的五林安居小区有关事宜的纪要。意在证明：1.作为该小区所在地的政府五林镇政府，已经确认黑龙江**有限公司是该小区的实际开发负责人。2.鞠广阔认可了在该小区项目土地使用权挂牌后由金**司进行摘牌，并办理土地使用权证等手续，负责小区的交工验收等公司，因鞠广阔引发的相关诉讼导致的华**司款项被划走一事，相关后果由鞠广阔本人承担。

被上诉人质证认为，对于协议书形式要件没有异议，对于纪要形式要件有异议。该协议书只能证明以鞠广阔为负责人的金江公司以四套房产抵押给五林镇政府这一事宜双方签订的协议，与本案无关。关于会议纪要，被上诉人存在异议，该纪要系上诉人与鞠广阔内部签订的相关纪要，无法客观真实体现本案的相关事实，且不应将此纪要作为证据使用，其不具备证明相关问题的证据效力。

本院认为，本院认为，对形式要件予以采信，对证明的问题因与本案没有关联，不予采信。

证据四，证据名称：鞠广阔与2014年3月3日和2014年5月22日分别出具的承诺书两份。意在证明：由于鞠广阔开发该小区项目引发的诉讼，实际的债务人均是鞠广阔，其承担了相应的责任，基于此上诉人认为本案理应由鞠广阔承担相应法律责任，鞠广阔及金**司应作为本案被告。

被上诉人质证认为，该证据字面和内容均与本案无关，证明不了上诉人要证明的问题。

本院认为，本院认为，对形式要件予以采信，对证明的问题因与本案没有关联，不予采信。

证据五，华**司与金江市于2014年4月11日出具补充协议一份。意在证明：该小区开发项目工程中原有的债权债务均已经移交给金**司。

被上诉人质证认为，对该证据证明问题有异议，该补充协议签订与本案一审后，并且是双方单独签订的协议，对抗不了本案的事实法律关系。

本院认为，对形式要件予以认定，该补充协议说明鞠广阔在2014年4月11日前仍挂靠上诉人华隆开发公司阳明分公司，对债权债务关系系鞠广阔与上诉人之间的关系，与本案没有关联，不予采信。

根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。

本院认为，2010年10月15日鞠广阔与上诉**发公司所达成挂靠上诉**发公司阳*分公司，准允其成立五林镇华隆安居小区项目部，由其担任项目开发经理，并由上诉**发公司阳*分公司提供项目开发手续及技术支持的协议书，证明鞠广阔、华**公司委托实施开发五林小区项目的事实成立。鞠广阔挂靠期间，又以上诉**发公司阳*分公司将五林镇华隆安居小区1#、2#楼工程承包给上诉人李**，上诉人李**又将该工程口头转包给被上**筑公司进行施工，其在施工期间，上诉**发公司阳*分公司及上诉人李**支付钢筋款、水泥款、红砖款等，上诉**发公司阳*分公司又单独支付被上**筑公司民工工资36万元，上述事实已确认上诉**发公司阳*分公司及上诉人李**与被上**筑公司已构成建设工程施工合同关系，因双方商定合同时该小区审批手续不全及转包过程中存在违法挂靠等行为，故双方的口头施工合同为无效合同，原审对此认定准确。由于上诉**发公司阳*分公司及上诉人李**拖欠被上**筑公司工程款，经黑龙**尔司法鉴定所作出黑力得尔鉴字（2012）第2017号司法鉴定，结论为五林镇华隆安居小区1#、2#工程及塔吊基础已完部分工程造价为2500934.67元，扣除上诉**发公司阳*分公司及上诉人李**已给付的工程款1317255元，尚欠工程款为1183679.67元，因被上**筑公司主张工程款为1155044元，不违反法律规定，原审予以准允是正确的，同时还应扣除上诉**发公司阳*分公司及上诉人李**已支付的碎石粉运费4810元及中砂款3962元，原审法院判决认定上诉**发公司阳*分公司及上诉人李**与被上**筑公司已构成建设工程施工合同关系并判决由上诉**发公司阳*分公司及上诉人李**给付被上**筑公司工程款1146272元、利息、设备使用费及停工造成的损失等是正确的，原审法院还判决由上诉**发公司阳*分公司因不具有法人资格，在上诉**发公司阳*分公司及上诉人李**不能清偿其拖欠的工程款，由作为其主管机构的总公司承担补充责任亦是符合法律规定的，上诉**发公司、上诉**发公司阳*分公司及上诉人李**上诉称华**公司、华**公司阳*分公司及李**在一审中作为被告不适格的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。从原审查明的事实及上诉人二审所举证的证据证实，上诉**发公司阳*分公司与鞠广阔有委托开发协议，该协议虽约定附有中止的条件，但从证据之中所证明的事实，上诉**发公司与鞠广阔正式书面解除收回委托书的时间为2014年3月19日，加之原审证据交换时上诉**发公司阳*分公司及上诉人李**对被上**筑公司为其小区施工行为并没有否认，已构成自认。本次二审上诉中，上诉人又变更上诉请求，请求确认上诉人与五林小区没有与被上**筑公司形成过施工合同关系，其主张与原审的自认及二审的举证证明材料不符，本院不予支持，至于2014年3月19日之后，上诉**发公司虽与鞠广阔达成该小区的债权债务由鞠广阔个人负责的协议，但该协议是其双方的约定，只对其双方产生约束力，在此之前产生的债权债务因有其委托协议，因此，上诉人应对其行为产生的债务承担民事责任。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人华隆开发公司、上诉人华隆开发公司阳明分公司及上诉人李**上诉的理由不能成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉人华隆开发公司、上诉人华隆开发公司阳明分公司及上诉人李**各二审案件受理费19083元，由其各自承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十五日