南通宏**限公司与大庆金**程有限公司（以下简称金**公司）、江苏苏**限公司、大庆市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通宏**限公司（以下简称南**公司）因与被上诉人大庆金盛隆建**限公司（以下简称金**公司）、江苏苏**限公司（以下简称苏**司）、原审被告大庆市**有限公司（以下简称曙**产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省林甸县人民法院（2013）林*初字第743号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审经查，2010年11月10日原告金**公司借用第三人苏**司资质，作为实际施工人分包承建被告**产公司开发、被告**公司总承包的鸿博茗苑工程中的桩基础工程，在原告借用第三人名义与被告**公司签订的建设工程施工专业分包合同中约定，分包暂定工程价款1760000元，最终合同价款按每平方米251元确定，分包人提供配合和协助增加的费用以桩外工程量签证为准。现原告以被告**公司拖欠工程款为由起诉至人民法院，请求人民法院判令被告**公司给付拖欠工程款1231028元及利息222590元，二项合计1453618元，被告**产公司承担连带责任。另查明，鸿博茗苑工程桩基工程现已竣工验收合格。又查明，被告**公司已分几次向原告支付工程款60万元；被告**产公司已向被告**公司支付全部工程款。

一审法院认为

原审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。建设工程为鸿博茗苑工程桩基工程，工程发包方为被告**产公司，承包方系被告南**公司，原告金**公司系借用第三人苏兴公司资质分包承建的实际施工人。原告金**公司借用他人资质与被告南**公司签订的建设工程施工专业分包合同无效，因金**公司按工程质量要求施工完成了工程，经验收工程质量合格并已投入使用，金**公司以实际施工人的身份主张按合同约定的以实际施工量、桩外施工量计算并扣除已支付的60万元，要求被告南**公司给付拖欠工程款1231028元及2011年1月15日至本判决作出之日期间按银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，本院依法予以支持，对利息超出部分不予支持；就被告**产公司责任问题，因曙**产公司已按其与南**公司之间合同约定，足额向被告南**公司给付工程款，故对原告要求被告曙光公司承担连带给付责任的诉讼请求，依法不予支持。判决：一、被告南通宏**限公司于本判决生效之日给付原告大庆金**程有限公司拖欠工程款人民币1231028元及2011年1月15日至本判决作出之日期间利息184463.19元，合计1415491.19元。二、驳回原告大庆金**程有限公司其他诉讼请求。案件受理费17883元，由原告大庆金**程有限公司负担344元，被告南通宏**限公司负担17539元；保全费10000元，由被告南通宏**限公司负担。

上诉人诉称

原审被告南**公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决程序违法。2014年3月12日的调查笔录未经庭审质证就直接作为认定案件事实的依据；二、一审判决认定事实证据不足且相互矛盾。一审判决以被上诉人大庆金盛隆建**限公司出具的第一组证据认定“原告确以第三人苏兴公司名义分包承建被告曙**司开发、被告宏**司总承包的鸿博茗苑工程中的桩基工程的事实”，证据不足且相互矛盾，2010年11月10日建筑工程施工专业分包合同的一方当事人是被上诉人江苏苏**限公司，与被上诉人金**公司无关；2010年11月10日内部施工协议书的一方当事人李**，也与金**公司无关，但一审却认定金**公司为实际施工人，证据不足；三、一审法院既然认定了2010年11月10日建设工程施工专业分包合同及2010年11月10日内部分包协议书作为认定案件事实的依据，就应当在计算工程款时扣除合同约定的以下款项：1、误期赔偿费；2、安全文明施工费；3、质量保证金；4、相关部门的罚款；5、水电费。应付的税费及滞纳金也未扣除。另外一审判决利息没有依据；四、当事人申请保全的费用最多不超过5000元，但一审却收取本案的财产保全费10000元。请求：撤销原判，发回重审或改判驳回原审原告诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人大庆金盛隆建**限公司承担。

被上诉人辩称

被上诉人金**公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人苏**司答辩称，该项目是金**公司施工，金**公司没有资质找苏**司。

原审被告曙**产公司答辩称，按2011年与宏**司签订的合同已经全部履行合同义务，并依据2014年1月7日签订的工程合同书全部给付了合同款，原审原告要求原审被告曙光公司承担连带给付工程款的义务予以驳回是正确的。

上诉人举示如下证据：

监理工作联系单及工程质量不良行为整改通知单，证明本案争议工程因误期已经被监理公司处罚，证明本案在计算工程款时，无论工程款应当支付给谁，都应当按合同约定扣除误期违约金。

预付帐款明细，证明原审被告曙光公司向我方出具，计算工程款时应当扣除打桩用电款28728元。

金**公司质证称，这两份证据均不属于新证据，对于证据一，由于一审时上诉人是缺席，不属于新证据范围；对于证据二，因是复印件，对真实性有异议，不属于新证据，不予质证。

苏**司质证称，这两份证据无法确定真实性，且与我方无关。

曙光公司质证称，对于证据一，金**公司与宏**司之间是内部合同关系，与曙光公司没有关系；对于证据二，没标明出处，不予质证。

本院对于该两份证据将结合其他证据在论理部分进行综合阐述。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为，涉案工程为鸿博茗苑工程桩基工程，该项工程发包方为被上**地产公司，承包方为上诉人南**公司，根据2010年11月10日上诉人南**公司与被上诉人金**公司签订的《内部施工协议书》以及内业资料，可以认定被上诉人金**公司对该工程进行了实际施工，且原审第三人苏**司亦认可金**公司系借用第三人苏**司资质分包承建的实际施工人，因此，原审法院认定被上诉人金**公司系涉案工程的实际施工人并无不当。关于误期赔偿费，根据合同以及开工报告，可以认定涉案工程开工时就已延期，上诉人南**公司已与被上**地产公司已经结算完毕，而上诉人没有提交证据证实涉案工程因误期而引起的损失，因此，关于上诉人主张要求从工程款中扣除误期赔偿费，本院不予支持；关于安全文明施工费，由于上诉人没有提交证据证实安全文明施工费的数额以及扣除原因，因此，本院不予支持；关于罚款，由于上诉人在二审期间提交的证据仅证实了被上诉人金**公司在施工过程中曾存在不良行为，监理公司曾通知其进行整改，但不能证实上诉人因此而遭受的具体损失数额；关于质保金，由于双方没有明确约定，且上诉人也未举证证实该工程存在质量问题，如该工程出现质量问题，上诉人可另行主张权利；关于水电费，根据上诉人二审中提交的证据“预付款明细”，该证据仅是复印件，上诉人又没有其他证据予以佐证，故对于上诉人主张应当从工程款中扣除水电费，本院不予支持。关于2014年3月12日的调查笔录，是原审法院为了查明案件的情况时所做的笔录，从该笔录的内容与形式上看，应当属于当事人的陈述，因此，原审法院结合其他证据对该份笔录记载的内容予以采信符合法律规定；关于保全费10000元，由于被上诉人两次向原审法院申请财产保全，因此，原审法院收取10000元保全费并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17539元，由上诉人**装有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三日