张**与刘**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**、刘**为与被上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2011）杜*初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审经查，2011年9月15日，刘**与张**、刘**签订协议，约定刘**将其承揽的杜尔伯特蒙古自治县府前路环境改革工程分包给孙**、刘**。工期45天，同年10月30日前完工。合同签订后，张**、刘**进入工作施工，刘**先后以工程款名义借给张**、刘**现金622644元。后刘**与张**、刘**签订补充协议，终止施工。2011年10月19日，签订了交接单，明确了府前路人行道工程施工工作量。张**、刘**申请鉴定，鉴定结论为：张**、刘**于2011年9月16日量对2011年10月16日施工工程造价鉴定金额396638.18元。

一审法院认为

原审法院认为，原告与二被告签订了施工协议，双方应按协议约定履行相应义务。原告以工程用款名义借给被告现金已超出被告实际施工应得工程款。对原告要求二被告返还多支付款项的请求予以支持。二被告反诉主张无证据证实，不予支持。原审判决：一、被告（反诉原告）张**、刘**返还原告（反诉被告）刘鹏飞工程借款253005.82元。于判决生效后十五日内给付；二、驳回被告（反诉原告）张**、刘**的反诉请求。

上诉人诉称

上诉人张**、刘**上诉称，一审判决认定事实错误。按施工协议约定，被上诉人未如期支付预付款和工程款，2011年9月15日两张借据合计12200元款项为前期施工承包人贾**的工程款，不应计为给付上诉人工程款。2011年10月17日开始，被上诉人将上诉人工程设备扣留，赶走施工人员导致停工，此时已完成工程量的80%。鉴定结论存在重大瑕疵，鉴定人员未到施工现场勘验，鉴定人未签字，现场笔录第7、8页鉴定人诱导上诉人签订协议。一审判决错误。被上诉人严重违约，没有多付工程款的事实，且被上诉人扣留上诉人设备致使无法施工未予认定。请求二审法院撤销原判，依法原判第一、二项，重新审理；被上诉人给付上诉人工程款50万元，赔偿扣留上诉人设备所造成的经济损失116695元。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称同意原审判决。

二审期间，上诉人举证如下：

一、协议书附件，证明机械费原由甲方答应给上诉人总价款的20%，再加上水流槽费用，总价款才达到220万元。但鉴定时未包含此机械费和水流槽费用。被上诉人质证称，不属于新证据，鉴定机构认为总价达到不到合同约定的总价格，对每个分项的系数进行了上调，提高了单价，并且是按2011年10月20日双方达成的清单协议核定作出，之外的费用鉴定结论中不予计算正确，此证据亦与本案无关。

二、工程预结算书21份。证明上诉人完成的工作量汇总款项为1271944.45元，其中工具、机械、人工工资汇总为129589元，与建设单位发生费用为196452.31元，合计1597985.76元。被上诉人质证称，此结算书系上诉人单方制作，不予认可，应按鉴定结论计算工程价款。

被上诉人未举示证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，一、关于借款。关于2011年9月15日两张借款是否系支付他人工程款问题。两张借据上均写有张**、刘**签字，其中一份借款单虽然写有“从贾**帐转借款”字样，但有借款内容表述及二上诉人作为借款人的签名，应认定系张**、刘**借款，至于与贾**帐目往来应另行解决。二、关于鉴定结论审查。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，在鉴定资格上，本案中的鉴定机构具备鉴定资格，鉴定人员郑**、张**也具备相关的鉴定资格；在鉴定程序上，《司法鉴定程序通则》中规定，关于记录方式可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式，对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取。本案系关于工程量的鉴定，鉴定机构依据双方陈述，实时记录，法院质证认定的证据和施工资料予以鉴定，程序并未违法。鉴定人郑**、张**在一审时已出庭接受质证。上诉人称鉴定人员诱导当事人签字亦无证据证实。同时，法院技术部门关于鉴定情况的说明中已写明“该鉴定程序合法，未见不当之处”。故此鉴定报告可以作为计算工程量和工程价款依据，对上诉人申请重新鉴定的请求不予支持。三、关于扣留设备。上诉人主张被上诉人扣留施工设备造成损失，无充分证据证实不予认定。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9967元，邮寄送达费172元，由上诉人张**、刘**负担。

本判决为终审判决。、

裁判日期

二〇一四年十一月十三日