xx与上海**公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告xx诉被告上海**公司(以下简称x**司)、第三人上海x**有限公司（以下简称x**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2012年1月9日、3月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人xx、被告委托代理人xx、第三人委托代理人xx到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告xx诉称，2009年8月10日，被告与第三人签订了施工合同，约定由第三人对位于xx区xx公路xx别墅108号、118号进行装饰施工，合同订立后，第三人将上列合同中罗列的土建部分工程项目分包给了原告施工，双方未订立施工合同。原告在施工过程中，被告另将地下通道工程发包给原告施工，原、被告亦未订立书面合同，原告施工结束后，被告已支付地下通道工程款人民币（以下币种相同）45万元，尚有工程余款未付，故诉请判令被告支付地下通道工程余款209713元，被告支付自2010年9月1日起至判决生效之日止的延期付款利息，按银行同期贷款利率为标准，被告承担诉讼费用及鉴定费用。

被告辩称

被告xx公司辩称，已付原告地下通道工程款45万元是双方确定的工程结算款项，被告已支付，故此项工程项已结清。

第三人xx公司辩称，第三人承包xx别墅108号、118号装饰工程后，第三人与原告间就xx区xx公路xx别墅的土建工程款已结清。

本院查明

经审理查明，2009年8月10日，x**司（发包人）与x**司（承包人）签订《上海市家庭建筑装饰装修施工合同》，约定装饰施工地址位于南汇区（现xx区）xx公路xx别墅108、118别墅，套内施工面积1500平方米，装饰前期施工所有内容为拆除部分外墙饰面，窗门，部分搭建，长廊基础鱼池假山基础，室外大理石安装，……。总价款9180000元。开工日期2009年8月10日，至2011年12月20日竣工。合同另对其他事项作了约定。合同订立后，x**司将总包合同中的部分工程项目分包给了原告xx施工，双方未订立分包合同。

xx在上述工程施工期间，x**司将xx公路xx别墅的地下通道工程发包给了原告，双方未订立书面合同，2009年12月19日，原告施工结束，同月底，x**司支付原告地下通道工程款45万元。

审理中，原告提供了其自行制作的地下通道工程款结算表，结算工程造价为727126元，被告对结算书的内容不予确认。

根据原告方的申请，本院依法委托上海四海**理有限公司对xx区xx公路108号、118号别墅的地下通道工程造价进行司法鉴定，该公司于2012年2月14日向我院出具了沪四海鉴字2012－008号报告书，报告书载明：工程量根据原告提供的施工图结合原、被告及第三人确认的现场实测记录确定，定额套用上海市93定额，人工及材料单价按照上海市建筑建材业市场管理总站颁布的2009年11月－2010年1月（施工期）市场信息价及市场价取定；由于现场查勘时，被告及第三人对原告的打桩数量（62根）不能确认，故本司法鉴定意见书暂按原告提供的施工图示数量（62根）计算，如何取舍，由法院裁决，打桩费用及凿桩费用为每根1045元（综合单价）。鉴定意见为工程造价659713元。

经庭审质证，原告对鉴定报告内容无异议，认为打桩工程量是根据图纸施工，打桩62根，原告自己制作的结算表是按照预算书汇总的，可能存在笔误或与实际误差，且原告制作的结算金额70余万元。被告对鉴定报告提出如下异议：1、鉴定报告是依据93定额计算工程价款，故不应当计算人工补差费用124361元（税前补差）；2、鉴定费用中土方外运（54329元）是被告自行完成的，不应计算在工程价款内；3、原告施工中并未采用井点抽水施工，原告实际是用水泵抽水，鉴定报告用井点抽水计算工程价款不合理；4、鉴定报告中方桩的工程量为34.88立方米，与原告自行制作结算书中的22.50立方米不符；5、鉴定内容中场地铺渣（3060元）原告未施工；6、鉴定报告钢板桩租赁费每天7704.90吨，与原告自行制作的结算书（每天3301.20吨）不符；7、鉴定报告凿钢砼方桩62根，而原告结算书中仅为40根，超出部分应扣减；8、鉴定报告现浇现拌商品砼合计178.36立方米，而原告结算书中为49.2立方米；9、鉴定报告计算碎石砼C30合计157.87立方米，而原告结算书中未提及此项内容，应予以扣除；10、原告的结算书中没有C20商品砼，故鉴定报告中的C20碎石砼（1333元）应予扣除；11、鉴定报告中的防水卷材（6271元）原告未施工，应予以扣除；12、鉴定报告中商品砼合计675.94平方米，超出原告自行制作的结算书中的数量，超出部分均应予以扣除；13、鉴定报告中的材料补差（106744元）无计算依据；14、机械补差中被告只认可JX1947（2394元）、JX2015（5967元）两项，其余均不予认可。

针对被告的异议，上海四海**理有限公司在庭审中陈述，人工补差、材料补差以及机械补差是参照定额站发布的施工期间的材料等补差价格计算，补差和调差是93定额规定的，在原、被告没有约定的情况下，可以按照市场信息价进行调差，按实计算；井点抽水属于前期工程，原、被告确认是采用轻型井点降水，实际即水泵抽水；方桩的工程量是根据图纸计算；场地铺渣属前期必要工程，按定额应当计算，即使原告实际未做，肯定采用了其他施工措施；钢板桩租赁是依照施工时间，按场地情况计算得每天的吨数；碎石砼、商品砼的数量，按93定额均是现拌的，鉴定报告中有部分是用商品砼替代自拌砼，即计算了二者间的差价，余下的计算了自拌砼的价格；防水卷材是原、被告在查看现场时确认的工程内容。

以上事实，由原告提供的工程合同、结算书、付款凭证、上海四海**理有限公司出具的报告书以及当事人的当庭陈述在案佐证。

本院认为

本院认为，原告作为个人，不具有从事建筑行业施工资证，其与被告间建立的关于涉案地下通道工程的施工合同关系，违反了法律规定，应属无效。由于合同内容已施工完毕并交付被告使用，被告应当支付相对应的工程价款。被告认为已付的工程价款45万元是作为双方结清地下通道工程的结算价，因原告对此予以否认，被告对其主张缺乏相应证据佐证，本院难以采纳。现根据原告的申请，上海四海**理有限公司依据现场查验以及原、被告各自陈述，依照定额确定工程造价为659713元。被告虽对鉴定意见书载明的计价内容等持有异议，本院认为，涉案地下通道工程被告交由原告施工，被告提出该工程中的土方外运实由被告自行完成，在原告予以否认的情况下，被告负有对此节事实予以举证的责任，被告无其他证据佐证，其主张，本院难以采纳；其次，原、被告在审理期间同意按93定额计算地下通道的工程价款，鉴定单位套用定额确定工程计价，符合其审价的科学性，被告否认原告自行制件结算表的内容，然在鉴定报告出具后，被告退而主张对原告自行制作的结算书中未体现的工程内容部分、以及结算书中计算工程量少于鉴定报告的，认为应在鉴定报告中予以扣除，其忽视了原告结算的全部内容以及工程总价高于鉴定报告的价款，原告的自行结算中可能存在因计算方法不同而在内容上与鉴定报告不完全吻合，原告认为其已按图纸实际施工并已交付，现工程量按照图纸以及现场测量计算，客观、合理，本院予以采纳；关于材料及人工的补差，鉴定单位已对被告的异议作出了合理的解释，本院予以采纳。综上，本院确定涉案地下通道工程价款为659713元，扣除被告已付款45万元，余款209713，被告应予支付。因工程已于2009年底施工结束并交付使用，原告要求自2010年9月1日起按中**银行同期贷款利率计算欠付工程款利息的，符合法律规定，本院予以支持。

综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海**公司于本判决生效之日起十日内支付原告xx工程款209713元；

二、被告**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告xx欠付工程款利息，按欠款209713元为计算基数，按中**银行同期贷款利率为计算标准，自2010年9月1日起计算至判决生效之日止。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼受理费4445元，减半收取计2222.50元，由被告**限公司负担。鉴定费22000元，由原告xx、被告**限公司各半负担11000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一二年四月十九日