上海X**限公司与北京X**责任公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海X**限公司诉被告北京X**责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年6月24日受理后，依法适用简易程序，由审判员邱**独任审判。审理中，被告向本院申请要求追加上海**限公司为本案第三人参加诉讼。本院经审查后追加上海**限公司为本案的第三人参加诉讼。2010年7月26日，本院进行了公开开庭审理。原告的委托代理人XX、被告的委托代理人XX、第三人的委托代理人XX均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海X**限公司诉称，2008年3月26日，被告作为甲方、原告作为乙方，签订了《施工合同》一份，约定原告以工序分包方式承接XX城XX路污水管道及XX污水泵站工程顶管项目。顶进费用按每米900元（人民币，以下同）计算。合同还就工程价款的结算方法、支付期限等进行了约定。2008年5月24日，原告完成了全部顶管工程，被告工作人员在顶管结算清单上签字确认，顶管工程量766米，工程总价款689,400元。扣除原告承担的深井降水费用19,600元，应承担的税金20,094元，被告应实际支付工程款649,706元，截止原告起诉之日，被告仅支付290,300元，余款359,406元至今未付。虽然被告在2009年5月30日委托协作单位上海**限公司（即第三人）开具过支票一张，用于支付工程余款，但由于是空头支票，无法兑现。故要求判令被告立即支付拖欠的工程余款359,406元；判令被告赔偿逾期付款违约金13,396.95元。

被告辩称

被告北京X**责任公司辩称，其没有与原告签订任何施工合同，也没有委托第三人向原告开具支付工程款的发票，故要求驳回原告对其主张工程价款和赔偿逾期付款违约金的诉讼请求。

第三人上海**限公司述称，涉讼工程系其承接后交于原告施工的，由于自己没有资质，故制作被告印章后以被告的名义与原告签订施工合同。对拖欠原告工程余款359,406元的事实没有异议，同意支付，但目前无力偿付，可由法院判定履行付款期限。

本院经审理查明事实如下，2008年3月26日，第三人以被告的名义（以下简称甲方）与原告（以下简称乙方）签订了《施工合同》一份，约定甲方将其承接的工程内容为XX城XX路污水管道及XX污水泵站工程顶管项目交由原告施工。合同价款：顶管计价按每米900元计算，泥浆由甲方提供场地排放。合同另约定，设备进场开顶，甲方需支付工程款10万元，用于乙方做施工准备。顶进工程量完成，付总顶管工程的70%，其余30%工程款在一年内付清，如延期未付清，逾期按总工程款千分之二赔偿。合同还约定了其他权利和义务。2008年5月24日，原告与第三人的工作人员签订了“顶管结算清单”一份，其中载明：工程量766.00ｍ，工程款为689,400元，扣除顶管进出洞口深井降水费用19,600元，工程总价款669,800元。事后，第三人向原告支付了工程款290,300元。2009年5月30日，第三人向原告出具了票面金额为359,406元的支票一张，后因账户撤销，故原告未能向银行提示付款。2010年6月，原告诉至本院。

审理中，原告变更诉讼请求,要求判令第三人向其支付工程款359,406元，撤回对被告的起诉和主张逾期付款违约金的诉讼请求。

以上事实由原、被告及第三人的陈述，原告递交的《施工合同》、“顶管结算清单”、中国农**分行支票等证据予以佐证。

本院认为

本院认为，当事人之间签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，第三人系没有建设工程施工资质的企业，其将承接的涉讼工程又交由原告施工，并订立《施工合同》，违反法律强制性规定，该合同为无效合同。现原告完成了施工义务，并已将工程交付使用，第三人理应根据双方核定的工程量价款履行支付工程款的义务，由于双方对工程余款的数额没有异议，故第三人应及时支付。审理中，原告撤回对被告的起诉和部分诉讼请求，系其诉讼权利的处分，与法并无不合，本院予以准予。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下：

裁判结果

第三人上海**限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海X**限公司工程余款359,406元。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费6,892元，减半收取，计3,446元（原告已预交），由第三人上海**限公司负担（于本判决生效之日起十日内交本院执行）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年八月十日